Illégalismes et droit de la société marchande, de Foucault à Marx

Nous savons grâce à Foucault que la naissance des sciences humaines est solidaire de l’émergence d’une « certaine manière moderne de connaître les empiricités[1] », qui appréhende « l’homme, dans la mesure où il vit, où il parle, où il produit[2] ». Nous savons aussi le rôle crucial joué par le concept de « rapports sociaux » dans l’élaboration des savoirs de l’activité productive[3]. Cette invention procède d’un déplacement qui congédie comme idéologique la « vision juridique du monde » véhiculée par les doctrines du droit naturel moderne, selon laquelle les relations qui constituent le tissu de la vie réelle se présentent d’abord et avant tout comme des relations juridiques (personnes, propriété, contrat). Une fois cette vision répudiée, quelque chose apparaît à la fois en deçà du droit et avant lui, qui ne saurait s’énoncer correctement dans le discours juridique parce qu’il est à la fois plus profond et plus vrai. Ce quelque chose est le « social » compris comme un ordre ontologique indépendant[4].

Dès lors, pour nombre d’auteurs, « l’esprit des lois » ou les différents stades de l’histoire de l’humanité ne sont plus à chercher (comme le faisaient Linguet[5] ou Ferguson[6]) dans des rapports juridiques de propriété mais dans les « rapports sociaux de production ». Ceux-ci sont compris comme des rapports de la vie réelle dans la constitution desquels le droit de propriété n’entre pas, le rôle de ce dernier étant désormais limité à leur reproduction. Ce dont il s’acquitte d’une part en présentant d’eux un reflet inadéquat – une vision « inversée » – dont l’effet est d’occulter les relations de domination qui les traverse (exemple : patrons et salariés se présentent comme des co-contractants également libres) ; d’autre part en sanctionnant, avec toute la violence dont est capable la puissance publique, ce qui pourrait contribuer à remettre en cause cette domination (comme le vol ou la grève). Le droit se présente alors comme une idéologie et comme un appareil répressif ou, pour le dire avec Althusser, comme un appareil idéologique d’État. En s’affranchissant de la « vision juridique du monde[7] », les sciences de l’homme ont ainsi souvent refusé au droit le privilège de participer à la constitution de la société, et sont parfois encore aujourd’hui largement indifférentes aux phénomènes juridiques et à leur productivité.

Cette indifférence repose sur un malentendu difficile à comprendre : on peut fort bien à la fois congédier le juridisme théorique du droit naturel moderne, penser hors de la geste étatique, estimer que tous les rapports de la vie réelle ne sont pas forcément juridiques, et pourtant rester attentif au rôle du droit dans la constitution et le fonctionnement de nos sociétés. On peut faire la critique de la « vision juridique du monde » comme idéologie, sans fatalement juger les rapports juridiques secondaires et extérieurs à la société. C’est la première leçon qu’offre le cours de Foucault prononcé au Collège de France en 1972-73[8], récemment publié sous le titre La société punitive[9] grâce aux soins de François Ewald, Alessandro Fontana et Bernard Harcourt.

Comme le dit fort bien Bernard Harcourt dans son passionnant commentaire[10], la notion d’illégalisme pointe que l’établissement d’un régime juridique donné ne se contente pas de constater et sanctionner des exclusions ou des transgressions de l’ordre social, mais participe à la définition même de cet ordre en traçant la frontière entre le légal et l’illégal. Le criminel n’est pas hors de la société, cette dernière se construit, au moins négativement, en se défendant contre la figure de « l’ennemi social ». Le droit retrouve ainsi un rôle constitutif, l’analyse des dispositifs juridiques est réintroduite dans l’étude de l’homme et de la société. La leçon a été généralement retenue : on sait désormais qu’il convient, pour comprendre la folie, la citoyenneté ou le logement de s’intéresser de près aux règlements d’asile, au statut administratif des étrangers résidents ou au traitement juridique des SDF.

La leçon est forte, elle est bienvenue ; elle reste toutefois limitée. Le droit est reconnu par Foucault dans sa productivité, mais celle-ci demeure négative. La notion d’illégalisme ne sort pas du cadre qui lui a donné le jour, celui d’un examen des dispositifs répressifs dont la fonction est principalement de sanctionner ce qu’ils ont institué comme illégal. C’est sans doute la raison pour laquelle le droit apparaît dans La société punitive essentiellement sous la forme du droit pénal, et généralement associé à la souveraineté étatique[11].

Le droit apparaît encore, sous la plume du Foucault de 1972, comme un ensemble de discours savants tirés de traités, opuscules et mémoires, parfois des travaux préparatoires à une législation ou des motifs de décisions de justice, c’est-à-dire ce qui, dans la masse des discours juridiques, relève de ce qu’on pourrait appeler la « littérature secondaire », mais Foucault s’intéresse plus rarement aux dispositifs juridiques eux-mêmes, qui sont les textes où s’énoncent les règles en vigueur. Le droit y est appréhendé plus comme récit sur la société (qu’il est aussi bien sûr) que comme actes discursifs producteurs de faits sociaux (qu’il est aussi bien sûr), comme roman idéologique plutôt que comme structuration efficace de la société. Le droit reste ainsi uniquement rapporté à la répression et à l’idéologie.

Ces limites se laissent fort bien apercevoir lorsqu’on met en parallèle l’analyse foucaldienne des illégalismes avec une de ses sources revendiquées, le très jeune Marx des Vols des bois. Si Foucault évoque ce texte, c’est sans doute parce qu’il y voit un bel exemple de fabrication d’illégalisme, la pénalisation du ramassage de brindilles, la transformation du paysan pauvre en criminel[12]. Mais l’intérêt de l’analyse de Marx ne s’arrête pas là.

 

Vol de bois et propriétés hybrides

 

Rappelons pour mémoire que le texte de Marx est le commentaire de la législation adoptée en octobre 1842 par la Diète de Rhénanie à propos du ramassage de bois mort dans les forêts[13]. Jusque-là le bois mort était considéré comme appartenant aux communautés paysannes, par quelque chose comme un droit d’usage coutumier. La nouvelle loi s’inspire du Code civil français pour introduire en droit civil rhénan la notion d’une propriété plus absolue dans laquelle le propriétaire de la forêt est aussi propriétaire du bois mort. En outre cette législation définit des dispositions pénales à l’encontre des ramasseurs de bois mort : elle criminalise le ramassage. Ces dispositions font hurler le jeune Marx, en particulier parce que l’amende prévue sera versée au propriétaire de forêt et non à l’État, en surplus du remboursement de la valeur du bois volé. Pour Marx, c’est une véritable privatisation de la peine, qui dit bien que la Diète Rhénane n’est pas un législateur public, mais l’organe des intérêts des propriétaires privés qui la composent.

Mais la loi sur les vols de bois n’est pas seulement une loi pénale. Elle comprend un important volet civil, par lequel elle transforme la conception en vigueur de la propriété. Sans entrer dans le détail indiquons que pour Marx, là où les propriétés coutumières étaient indécises dans leurs contours (on ne sait pas très bien qui est propriétaire de quoi), et hybrides quant à leur nature (à la fois propriétés privées et publiques), puisqu’elles articulaient la propriété privée des monastères et des seigneurs avec la reconnaissance de droits d’usage collectifs aux communautés paysannes, la propriété moderne, construite sur le modèle de l’article 544 du Code Napoléon[14] réunit dans les mains d’un propriétaire unique un droit exclusif et absolu opposable à tous tiers sur l’ensemble des utilités économiques de la chose. Ce faisant, elle « libère » les communautés paysannes des obligations personnelles qui leur incombaient à l’endroit des propriétaires de forêt (monastères et seigneurs), et libère par suite le bois même – bois de coupe ou bois mort – qui peut désormais être librement vendu par son propriétaire. Ainsi, se mettent en place les institutions nécessaires à la constitution d’un marché capitaliste du bois. En supprimant les propriétés féodales « hybrides » et les rapports de domination personnelle qui les accompagnent, la législation rhénane d’inspiration française supprime en même temps les droits et les avantages que ces communautés recevaient des propriétaires féodaux, comme par exemple le droit de ramasser le bois mort dans les forêts pour se chauffer ou pour le vendre localement.

Ce qui fait tout l’intérêt de l’analyse de Marx, c’est le lien entre le régime pénal de la sanction du vol de bois et le régime civil de la transformation de la propriété, l’articulation entre la production des illégalismes et les métamorphoses de la société civile. Ce que Marx nous permet de comprendre, c’est que la Diète Rhénane va criminaliser le bois mortet inventer la figure du paysan criminel parce que le droit de propriété prend la forme moderne d’un droit subjectif absolu, parce que se constitue un marché capitaliste du bois mort, parce que la constitution de ce marché va déposséder les communautés paysannes des droits d’usage coutumiers dont elles jouissaient jusqu’alors et parce que les juridictions allemandes venaient de débouter les prétentions des propriétaires au civil, conduisant ces derniers à choisir le terrain pénal et la voie législative pour arriver à leurs fins. Chez Marx, si la Diète épouse avec autant de ferveur les intérêts des propriétaires de forêt, c’est encore parce qu’elle est dominée par des propriétaires féodaux qui rêvent de devenir des propriétaires modernes pour participer à la formation émergente d’un marché du bois, ou encore parce que la représentation par États confère un monopole de la représentation politique aux propriétaires et que ce monopole conduit fatalement à la confusion de l’intérêt privé et de l’intérêt général, dont la privatisation de la peine pénale est le symptôme et le parangon.

Toute l’argumentation de Marx vise à établir l’interaction du régime constitutionnel (composition de la Diète Rhénane), du régime civil (droit de propriété) et du régime pénal (sanction du vol de bois) impliqués dans la constitution de l’illégalisme « vol de bois ». Son analyse vise en outre à montrer comment les théories et justifications avancées par les parlementaires dans l’exposé des motifs de la loi sont parfois franchement contredites par les dispositions adoptées, ce qu’il fait en utilisant tous les ressorts critiques qu’offre l’absence de coïncidence entre les divers registres de discours juridiques.

La leçon de Foucault peut donc être utilement complétée par celle de Marx : la création des illégalismes ne nous sort pas du droit, elle le prolonge. On ne peut pas comprendre ce que produit l’institution d’un nouveau régime pénal sans l’inscrire dans la perspective de l’évolution de l’ensemble du système juridique (en l’espèce les transformations qui affectent le régime civil de la propriété). Le droit ne produit pas seulement négativement de la répression et de l’idéologie, il est le lieu où s’inventent et se constituent positivement de nouveaux espaces micro-politiques inédits de domination, de liberté, de résistance.

Les limites de l’approche foucaldienne du droit n’affectent certes pas la force du cours dont la thèse centrale – proprement géniale – est que le pénitentiaire réintroduit la morale au cœur d’un système pénal qui se donnait pour objet de purger la peine de la faute en se contentant de l’indexer sur l’infraction. Mais quand on en vient à expliquer cette réintroduction, les raisons avancées sont moins claires : le capitalisme comme le système pénal, ou plus exactement la « forme salaire » et la « forme prison » seraient homologues l’une à l’autre, parce que constituant ensemble une « prise de pouvoir sur le temps[15] ». Certes, pour emprisonner comme pour salarier, il faut « prendre le pouvoir sur le temps » des hommes, mais les sanctions pénales dotées d’un terme et le travail à temps fixe préexistent aux phénomènes disciplinaires que décrit Foucault, la possibilité « d’extraire du temps » n’explicite pas le lien éventuel entre régime pénitentiaire et régime salarié ni peut-être, plus généralement, les liens éventuels entre l’invention du pouvoir disciplinaire et la mise en place de ce qu’il appelle le « système capitaliste ». Foucault, qui de manière étonnante estime que la « forme salariale » n’est « pas du tout juridique », le reconnaît d’ailleurs lui-même : « Je ne veux pas dire que le salaire a imposé sa forme, a été le modèle socio-économique qui a été repris dans la pratique pénale. Rien dans l’histoire des institutions, dans les textes ne permet de dire que c’est ce modèle qui a été transféré à l’intérieur du système pénal. Je veux simplement dire que la forme-prison et la forme-salaire sont des formes historiquement jumelles, sans qu’on puisse dire encore quels sont exactement leurs rapports[16] ». Il fait ainsi de cette « extraction réelle du temps » une condition réelle de possibilité » commune au « fonctionnement du système du salaire et du système de l’emprisonnement[17] », sans établir cependant le rapport entre les deux, au-delà d’une vague homologie. Dans Surveiller et punir, l’homologie accumulation de capital/accumulation des hommes est décrite comme une « nécessité » mutuelle, mais il s’agit de la croissance de l’appareil de production, pas de sa structure juridique[18].

Peut-être ces difficultés tiennent à ce que Foucault conçoit que les pouvoirs disciplinaires (« forme prison » « et « forme salaire ») sont un « contre droit[19] », qu’il convient dès lors de congédier le droit pour faire apparaître ces pouvoirs comme autant d’objets sociaux et d’objets de savoir. Sans doute aussi Foucault conçoit-il la productivité du droit négativement, comme production d’illégalismes, de déviances et de marginalités. Quoi qu’il en soit, on se prend à vouloir appliquer au droit les quelques lignes de Surveiller et punir que Foucault consacre au pouvoir en nous invitant à « cesser de toujours [le] décrire […] en termes négatifs » parce qu’« il produit du réel[20] ».

Le rejet de la « vision juridique du monde » a mis au jour l’existence de dispositifs disciplinaires (compris comme profusion de relations de pouvoir à la fois concrètes et diffuses) proliférant à l’ombre du « droit de la souveraineté » (compris comme législation formelle et abstraite). Cette mise à jour offre une critique efficace de l’idéologie juridique en dévoilant combien son arrière-cour bruisse du foisonnement de rapports micro-politiques de domination et de résistance qu’elle ignore ou feint d’ignorer. Le droit pénal moderne désormais confronté à son refoulé pénitentiaire, quel effet de vérité fulgurant !

Pourtant, et paradoxalement, parce que ce dévoilement oppose strictement disciplines et souveraineté, il reconduit une dimension de l’idéologie juridique qu’il rejette, en confirmant l’équation qui sert de credo à la dogmatique juridique moderne selon lequel droit = souveraineté = système cohérent de règles générales et abstraites. La leçon que dispense le Marx des Vols de bois ouvre une autre perspective, où les effets de structure qui procèdent du jeu des régimes juridiques sont articulés méticuleusement à la micro-politique des pouvoirs disciplinaires. Marx s’intéresse en effet aux protocoles concrets que le droit institue : ceux qui répriment, sanctionnent et interdisent au nom du souverain, bien sûr, mais aussi ceux qui fabriquent des sujets, ordonnent leurs statuts et leurs rapports, distribuent leurs droits, richesses, pouvoirs, privilèges, capacités, immunités, et responsabilités, ceux qui donc produisent de la contrainte et de la peine, mais aussi de la liberté, du plaisir, de la gloire, et tant d’autres choses encore[21]. Ce faisant, il rencontre les disciplines, qu’il comprend comme autant de déterminations concrètes des rapports juridiques formels, ouvrant ainsi la voie à une critique interne de la représentation dogmatique du droit.

Il n’est pas impossible que cette leçon soit susceptible d’éclairer le rapport entre discipline pénitentiaire et structure juridique du capitalisme naissant. La question est assez difficile et assez mystérieuse pour qu’on ne s’aventure pas à lui apporter une réponse simple. Il reste qu’on peut se risquer à associer l’invention des illégalismes à deux changements particulièrement significatifs que connaît le droit civil, quelque part entre la fin du XVIIIe siècle et le milieu du XIXe. Ces changements sont d’une part l’invention, la diffusion théorique et l’adoption par les juridictions de la célèbre « théorie du patrimoine », d’autre part l’abolition progressive de la contrainte par corps en matière civile.

 

Le patrimoine, corps juridique artificiel

 

On peut faire remonter la théorie du patrimoine à la Doctrine du Droit de Kant ; elle est toutefois énoncée comme telle dans les premières décennies du XIXe siècle par Zachariae d’abord[22], par ses traducteurs français Aubry et Rau ensuite[23]. Elle va devenir le cadre de référence et la pierre angulaire du droit civil des biens. Cette théorie consiste à affirmer que chaque individu est titulaire d’un patrimoine, que ce patrimoine est l’enveloppe de tous ses biens ou encore l’interface entre la personnalité de cet individu et le monde extérieur. L’idée de patrimoine désigne la fiction d’une unité juridique de l’ensemble des biens appropriés par un individu, mais aussi la capacité juridique de cet individu à s’approprier des biens et des droits. Comme fiction de l’unité de tous les biens de la personne, le patrimoine unifie ces biens sous le rapport de leur valeur, par suite de quoi ces biens, en ce qu’ils composent un même patrimoine, sont réputés fongibles entre eux. Le patrimoine est donc un capital. De ce fait, il peut remplir la fonction de gage des créanciers. Enfin, mais la question nous intéresse moins ici, le patrimoine est ce qui se transmet à la mort de son titulaire, c’est une hérédité.

Il n’est pas question de rentrer ici dans les subtilités de cette théorie[24], il faut toutefois souligner son importance : le patrimoine est la catégorie juridique qui articule la notion de personne libre (dotée de la capacité juridique, du droit d’avoir des droits), l’idée de propriété (le patrimoine contenant l’ensemble des biens de la personne) et la possibilité concrète de contracter librement mais de manière responsable, en offrant le mécanisme qui permet d’assurer que le débiteur répond de ses dettes, son patrimoine étant la garantie des créanciers.

Dans la version dite « subjective » qui domine la première moitié du XIXe siècle, toute personne est censée avoir un patrimoine, parce qu’une personne sans patrimoine est une personne qui n’a pas de quoi offrir des garanties à ses créanciers. Une personne sans patrimoine est une personne à qui l’on ne peut pas faire confiance, qui ne peut pas être appréhendée juridiquement, puisqu’elle ne possède rien qui soit juridiquement saisissable et puisse ainsi répondre d’éventuelles dettes. Il ne serait donc pas raisonnable de lui reconnaître la possibilité de contracter librement. Réciproquement, le fait que chaque personne soit réputée titulaire d’un patrimoine la qualifie pour contracter librement, en garantissant qu’elle pourra répondre de ses dettes. Quoique juridique, l’imputation d’un patrimoine à chaque échangiste est aussi une condition réelle de possibilité de l’universalisation de la société civile, dans sa version marchande.

La notion de patrimoine résout l’aporie du sujet de droit moderne qui doit, d’une part, être une personne libre et le rester (raison pour laquelle elle ne peut appartenir à un tiers ni s’aliéner) et doit, d’autre part, pouvoir aliéner cette dimension évidemment constitutive de la personnalité qu’est la force de travail (sans quoi il ne serait pas possible au propriétaire de louer l’ouvrage d’un tiers pour faire fructifier sa chose). On dira ainsi que la force de travail est un bien dont le sujet est propriétaire, mais qu’en l’aliénant, il conserve intact son patrimoine comme capacité d’avoir des droits, manifestation extérieure de sa personnalité.

Le triomphe de la théorie du patrimoine intéresse directement l’invention des illégalismes parce qu’elle est étroitement liée à un autre événement que connaît le droit civil au même moment[25]. Ce second événement, c’est l’abolition progressive de la contrainte par corps, c’est-à-dire de la privation de liberté pour cause de n’avoir pas satisfait à l’obligation de rembourser ses dettes. L’abolition officielle et définitive de la contrainte par corps en 1848 n’a pas changé grand-chose à la réalité, l’institution était déjà tombée en désuétude depuis la fin du XVIIIe siècle[26]. Elle revêt néanmoins une signification importante pour ce qu’elle nous apprend de la conception devenue dominante des rapports civils. Désormais, en matière de propriété et de contrat, on ne se paye plus sur la personne physique du débiteur, on ne gage plus ses dettes sur son propre corps.

L’idée est simple : la personne est et doit rester libre dans ses rapports civils avec les autres personnes, elle devient inviolable, le corps fait indissociablement partie de la personne, il doit sortir de tout commerce juridique, raison pour laquelle il est d’ailleurs largement absent du Code civil. On voit bien le lien entre sacralisation de la personne et disparition du corps comme objet de droit, mais tout ceci conduit à un problème difficile : comment garantir les créances, dès lors qu’elles ne sont plus gagées sur les corps ? Comment faire en sorte que les personnes respectent leurs engagements contractuels, payent leurs dettes, si l’on ne peut plus les saisir physiquement ? L’invention de la théorie du patrimoine offre précisément une solution. Désormais, les échangistes payent leur dette sur leur patrimoine, qui devient quelque chose comme un corps artificiel, une fiction de corps qui se substitue à leur corps physique. On ne peut plus saisir le corps lui-même, mais on peut saisir le corps artificiel, ou plus précisément les biens qu’il contient. Le sujet de droit qui s’invente dans cette théorie est dématérialisé, il n’a plus de corps physique, mais il dispose désormais d’une prothèse – ce corps juridique artificiel qu’est le patrimoine.

 

Patrimoine vide et incarcération de masse

 

Sur le plan anthropologique, le triomphe de la théorie du patrimoine opère un basculement considérable : c’est à ce moment précis que le droit civil finit de s’émanciper de ce que Nietzsche appelle le « droit à la cruauté[27] ». On ne s’assure plus des individus en maîtrisant leur corps ou en le marquant, mais en saisissant leurs biens. C’est le moment où la circulation de la dette se libère de sa dernière attache concrète pour devenir vraiment infinie. Tant qu’on se payait sur les corps, on ne pouvait pas faire infiniment payer ; dès lors qu’on se paye sur les patrimoines, il n’y a plus aucune limite physique à la circulation de la dette. C’est peut-être avec ce basculement qu’on entre pleinement dans l’ordre juridique « moderne », celui ou domine le couple du marché/État et de leurs corps de droit respectifs, droit privé et public. Les paysans pauvres de l’Ancien Régime n’avaient eux non plus pas grand-chose à perdre, mais nombre d’entre eux étaient encore attachés à la terre, donc saisissables, et ils n’étaient pas supposés contracter librement.

Dans le nouveau dispositif, on est saisi sur son patrimoine. Ledit dispositif fonctionne fort bien pour toutes les personnes qui ont quelque chose à perdre, c’est-à-dire pour toutes les personnes dont le patrimoine contient des biens, et qui n’ont pas envie de les perdre. Mais cela ne saurait concerner le prolétaire, le vagabond, le prodigue, et quelques autres figures déviantes. Ceux-là posent le problème de la confiance qu’on peut accorder à ceux qui n’ont rien à perdre. Techniquement, ce qui rend dangereuses les classes laborieuses, c’est la vacuité de leur patrimoine.

La version dite subjective de la théorie du patrimoine pose la fiction selon laquelle tout le monde a un patrimoine, et n’en a qu’un, ce qui est fort bon en théorie, puisque désormais chacun, même le plus indigent des indigents, peut à tout le moins aller à l’usine, échanger son travail contre de l’argent, commencer à acquérir en recevant un salaire. Mais il peut y avoir long de la théorie à la pratique, parce qu’il existe des prolétaires, des prodigues et des vagabonds dont le patrimoine est en fait toujours désespérément vide, en conséquence de quoi ces individus, même théoriquement dotés d’un patrimoine, n’ont toujours concrètement rien à perdre. Et c’est pourquoi leur simple existence engage la viabilité même du système moderne du droit patrimonial privé qui structure la société civile comprise comme marché. On comprend que la question des « patrimoines vides » ait hanté la doctrine juridique de la seconde moitié du XIXe siècle[28].

Pour le dire autrement, on ne peut pas établir une société civile qui fonctionne bien avec une masse énorme de gens sur lesquels le droit n’a pas prise. Comment résoudre ce problème ? C’est à ce point que le droit pénal s’articule au droit civil : c’est en réponse à cette aporie qu’intervient l’entreprise de criminalisation et d’enfermement des pauvres, des marginaux, des prolétaires. Comme on ne peut pas s’en assurer juridiquement, il convient de les faire sortir du système qui lie entre eux les propriétaires échangistes, en sorte qu’ils quittent la sphère des liens civils pour pénétrer dans le monde des illégalismes pénalisés, celui des asiles, des prisons, des hôpitaux. L’invention du pouvoir disciplinaire ne s’est pas faite contre le droit de la souveraineté, elle se présente plutôt comme son prolongement, une manière concrète de résoudre le problème que pose l’existence de ceux qu’on ne peut laisser échanger librement, faute d’être saisissables juridiquement. Il y a plus ici qu’une condition réelle de possibilité commune : discipline pénitentiaire et société civile capitaliste participent à se constituer mutuellement.

Précisons toutefois que le phénomène de l’incarcération de masse, génialement mis en évidence par Foucault, n’était peut-être pas le seul moyen possible d’instituer une société civile propre à permettre le développement du capitalisme. On songe aussi à l’envoi en masse dans les colonies ou aux ateliers nationaux par exemple. En outre, la théorie du patrimoine est la forme que prend la résolution de l’aporie du sujet de droit moderne en droit civil, mais d’autres systèmes juridiques où la théorie n’a pas prospéré, comme aux États-Unis par exemple, ont mobilisé d’autres solutions juridiques, qui engagent d’autres raisonnements et d’autres catégories. On ne saurait donc généraliser en affirmant que « forme prison » et « forme salaire » seraient toujours mutuellement constitutives parce que le pénitentiaire serait le seul moyen de résoudre le problème du paupérisme. Néanmoins, la mise en parallèle de la théorie du patrimoine et de l’abolition progressive de la contrainte par corps suggère qu’il ne peut pas y avoir de société civile marchande sans un mécanisme disciplinaire de désactivation du danger que représentent tous ceux qui sont trop insaisissables juridiquement pour qu’on les laisse échanger librement.

Foucault s’enquiert du lien entre prison et travail salarié, relevant que « quand on n’est pas capable de payer une amende, on va en prison », et concluant que « l’amende apparaît comme le substitut de la journée de travail[29] ». Tout cela n’est pas tout à fait faux, mais reste limité à la contrainte par corps en matière pénale. Pourtant, c’est dans le droit civil que la structure juridique de la « forme salaire » (le patrimoine) se laisse apercevoir. Or en droit civil, c’est l’inverse qui se produit : on ne va plus en prison pour dette, parce qu’on a enfin accédé à la dignité de sujet doté d’un patrimoine, capable de vendre sa force de travail sur un marché capitaliste, mais on va en prison quand ce patrimoine est vraiment trop vide pour qu’il puisse répondre efficacement des engagements de son titulaire sur lesdits marchés. On peut sans doute décrire l’incarcération de masse en termes de guerre civile ou de défense de la société contre les ennemis intérieurs que crée la fabrication d’illégalismes, mais il n’est alors pas inutile d’ajouter que la naissance du criminel social est solidaire de la constitution juridique de la société civile moderne.

Cela ne veut pas forcément dire que le chômage de masse est la cause de « l’extension historique du domaine carcéral[30] », ni qu’indigence et incarcération vont toujours être corrélées empiriquement. Encore une fois, il existe d’autres moyens de contrôler les trop pauvres et l’on peut fort bien imaginer des sociétés capitalistes pleines de pauvres, mais sans prisons. Mais cela veut sans doute dire que la discipline pénitentiaire, toute aberrante qu’elle soit, s’est imposée comme une solution expédiente à certains problèmes concrets soulevés par la création juridique de nouveaux marchés, au point que l’une et l’autre se laissent interpréter comme deux aspects du même phénomène. On en conclura que l’étude des dispositifs disciplinaires gagne à être articulée finement à celle des structures juridiques qu’ils prolongent, comme une manière possible – parmi de nombreuses autres, trop nombreuses pour être répertoriées ici – de s’essayer à la célébration des difficiles noces de la théorie critique et de la pensée juridique.

 

[1]     Michel Foucault, Les mots et les choses, Gallimard, Paris, 1990, p. 262.

 

[2]     ibid., p. 362.

 

[3]     Pierre Macherey, « Aux sources des rapports sociaux », Génèses, no 9, 1992, p. 25-43.

 

[4]     Mikhaïl Xifaras (ed.) Généalogie des savoirs juridiques contemporains, le carrefour des Lumières, Bruylant, Bruxelles, 2008.

 

[5]     Simon Nicolas Henri Linguet, Théorie des lois civiles ou Principes fondamentaux de la société, Fayard, Paris, 1984 (1767).

 

[6]     Adam Ferguson, An Essay on the History of Civil Society, Cambridge UP, Cambridge, 1995 (1767).

 

[7]     Gilles Deleuze, préface à Antonio Negri, L’anomalie sauvage : puissance et pouvoir chez Spinoza, PUF, Paris, 1982.

 

[8]     Ce qui suit est la trace écrite de quelques réflexions livrées oralement lors de la journée d’étude tenue à l’EHESS à l’invitation de Bernard Harcourt à l’occasion de cette publication. Je remercie très chaleureusement Bernard Harcourt, Philippe Audegean et les éditeurs de la revue Multitudes, particulièrement Anne Querrien, Yves Citton et Yann Moulier-Boutang pour leurs remarques et critiques.

 

[9]     Michel Foucault, La société punitive, Cours au Collège de France (1972-1973), édition établie sous la direction de François Ewald, Alessandro Fontana, Bernard Harcourt, Édition des Hautes Études, Gallimard, Seuil, Paris, 2014.

 

[10]   Bernard Harcourt, « Situation de cours » in Michel Foucault, La société punitive, op. cit. p. 271-314.

 

[11]   Sur le biais « pénaliste » de Foucault, cf. Duncan Kennedy, « The stakes of law, or Hale and Foucault », Legal Studies Forum, Volume XV, no 4, 1991, pp. 15 sq.

 

[12]   Michel Foucault, op. cit. p. 64.

 

[13]   Cf. la magistrale mise en contexte dans Pierre Lascoumes, Harwig Zander, Marx, du « vol de bois » à la critique du droit, PUF, Paris, 1984.

 

[14]   « La propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par la loi ou les règlements. »

 

[15]   Michel Foucault, op. cit., p. 85-86.

 

[16]   Ibid., p. 72.

 

[17]   Ibid., p. 85-86.

 

[18]   « De fait, les deux processus, accumulation des hommes et accumulation du capital, ne peuvent pas être séparés ; (…) les mutations technologiques de l’appareil de production, la division du travail, et l’élaboration des procédés disciplinaires ont entretenu un ensemble de rapports très serrés. Chacune des deux a rendu l’autre possible et nécessaire, chacun des deux a servi de modèle à l’autre » Michel Foucault, Surveiller et punir, Gallimard, Paris, 1975, p. 222-223.

 

[19]   « En apparence les disciplines ne constituent rien de plus qu’un « infra-droit ». Elles semblent prolonger jusqu’au niveau infinitésimal des existences singulières, les formes générales définies par le droit. (…) Il fut plutôt voir dans les disciplines une sorte de « contre-droit ». (…) Alors que les systèmes juridiques qualifient les sujets de droit, selon des normes universelles, les disciplines caractérisent, classifient, spécialisent ; (…) De toute façon, dans l’espace et pendant le temps où elles exercent leur contrôle et font jouer les dissymétries de leur pouvoir, elles effectuent une mise en suspens, jamais totale, mais jamais annulée non plus, du droit. » ibid., p. 224.

 

[20]   Ibid., p. 196.

 

[21]   Cf. Duncan Kennedy, « The Stakes of Law… », art. cit.

 

[22]   Karl Salomon Zachariæ, Handbuch des französischen civil-rechts, 4e éd., Heildelberg, J. C. B. Mohr, 1837 (1808).

 

[23]   Charles Aubry, Charles Rau, Cours de droit civil français, 3e éd., 6 vol., Cosse, Paris, 1856-1858.

 

[24]   Cf. Mikhaïl Xifaras, La propriété, étude de philosophie du droit, PUF, Paris, 2004, p. 199 sq.

 

[25]   Foucault fait référence au Code pénal de 1810 qui rétablit la contrainte par corps abolit en 1793, et conclut : « il y a tout un jeu entre la prison et l’amende », in La société punitive, op. cit. p. 189.

 

[26]   En matière civile, elle est abolie par la Convention Nationale le 9 mars 1793, rétablie par décret du 24 ventôse an V, encadrée par la loi du 15 germinal an VI, et consacrée par le Code civil mais comme une institution marginale qui ne concerne plus que quelques cas précis, comme celui du débiteur stélionaire (l’escroc) ou les agents publics. Elle sera implicitement mais définitivement abrogée par la loi du 22 juillet 1867.

 

[27]   Friedrich Nietzsche, La généalogie de la morale, Gallimard, coll. Folio, Paris, p. 69.

 

[28]   Le débat est initié en France par un triste sire, Georges Vacher de Lapouge, Théorie du patrimoine, essai de droit positif généralisé, Thorin, Paris, 1879, no 24, p. 42 sq.

 

[29]   Michel Foucault, op.cit., p. 72.

 

[30]   Sur ce point, Bernard Harcourt, « From the Asylum to the Prison: Rethinking the Incarceration Revolution », Texas Law Review, 2006 Vol. 84 pp. 1751 sq. Cf. particulièrement p. 1776-1778.

 

Xifaras Mikhaïl

Professeur de droit public à Sciences Po, il y enseigne la philosophie et la théorie du droit et membre junior de l’Institut Universitaire de France, il est l’auteur de nombreux ouvrages et articles sur la théorie de la propriété, la philosophie politique, l’histoire de la pensée juridique et la théorie du droit, dont La propriété. Étude de philosophie du droit (PUF, 2004) et Philosophie de l’impôt (avec J.-C.Dupont et Th.Berns, Bruylant, 2007).