Cet article propose une approche critique du processus de constitutionnalisation matérielle de la citoyenneté européenne, en analysant les transformations de ses frontières extérieures dans le cadre de l’élargissement de l’Union. Le repositionnement et la déterritorialisation des frontières intérieures et extérieures de l’Union déterminent une décomposition de son espace juridique, qui met en lumière la façon dont les frontières sont devenues l’instrument de gouvernement de la condition postcoloniale de l’Europe. L’analyse se concentre sur les récentes modifications législatives introduites par la Pologne, la Roumanie et la Bulgarie pour adapter leurs propres systèmes juridiques aux acquis communautaires.
Aborder([[Ce texte a été publié en italien, sous une forme plus longue dans le recueil collectif I confini della libertà. Per un’analisi politica delle migrazioni contemporanee, Rome, DeriveApprodi, 2004. La version originale complète est également en ligne sur le site de Multitudes: art2072.
) la constitutionnalisation de la citoyenneté européenne à travers le prisme de ses frontières extérieures, c’est faire l’hypothèse que l’appartenance à la communauté politique ne peut pas être séparée de la question de l’admission des non citoyens. Cela requiert deux clarifications : 1) la constitutionnalisation européenne est prise dans sa dimension matérielle ; elle comprend les normes qui sont exécutées au niveau national, comme le fonctionnement des pratiques administratives. 2) Les frontières sont conçues comme « un ensemble hétérogène de pratiques discursives ou non discursives et de régime de vérité ou de conduites » (Dean, 1992).
L’Europe n’est pas la seule forme politique où l’on rencontre des phénomènes semblables. Les deux principaux exemples historiques d’une déterritorrialisation de la loi et de la prolifération des statuts sont le droit romain et les systèmes coloniaux. Ces derniers nous intéressent particulièrement en tant qu’ils constituent la « face cachée » de l’État national et de sa mission universaliste. L’État national moderne opposait l’homogénéité interne du « citoyen universel » à la différence avec ce qui se trouve placé « au dehors ».
Dans sa mise en place réussie d’un système territorial, l’État transforma toute frontière d’expansion en une ligne de démarcation entre des entités politiques homogènes et symétriques (Strassoldo, 1982). Surtout, les frontières ne se bornent pas à diviser, elles réunissent les entités dont elles forment la délimitation, et donc, leur principale fonction n’est pas tant de séparer que de différencier. De plus, les frontières n’engendrent pas seulement la réglementation des rapports entre les États, mais aussi celle qui concerne les personnes qui se trouvent en dehors du système politique.
L’enjeu, c’est donc de comprendre dans quelle mesure le processus de constitutionnalisation d’une appartenance à l’Europe « post-nationale » peut arriver à surmonter les limites de son hérédité historique et théorique. L’élargissement de l’Europe à l’Est offre un terrain privilégié pour analyser cette transformation des frontières nationales. La condition imposée aux pays candidats de se conformer avant même leur entrée à l’acquis communautaire, en particulier à l’acquis de Schengen, permet de repérer les tendances évolutives des systèmes juridiques.
Entre 1997 et 2003, la Tchéquie, la Roumanie, la Bulgarie ont modifié leur législation sur les étrangers essentiellement pour adapter leur norme nationale au nouveau système de visa d’entrée rendu nécessaire par leur future entrée dans l’aire de Schengen. Ces lois ont pourtant une incidence sur d’autres aspects de la condition juridique des non citoyens, tout en reflétant en même temps l’européanisation progressive des législation concernées.
Les frontières de la « nation libérale »
La citoyenneté européenne a été décrite comme un modèle d’appartenance post national, où les droits sont attribués aux individus sur la base de leur personnalité juridique plutôt que sur celle de leur nationalité (Soysal 1994, Jacobson 1996). Un tel modèle est considéré comme recelant un fort potentiel d’inclusion et d’expansion tant pour les sujets qui peuvent en bénéficier que pour la gamme de droits qui leur sont reconnus. Quoique l’attribution de la pleine appartenance européenne incombe aux seules législations nationales (on est citoyen européen si l’on est citoyen de l’un des États membres), un certain nombre de droits civiques et sociaux peuvent être invoqués par des individus indépendamment de leur appartenance nationale à un État membre. C’est le cas, par exemple, des immigrés résidents permanents en situation régulière (denizens) ou des migrants ayant le statut de réfugiés. La législation sur la protection des minorités, elle aussi, met en question la notion même de nationalité comme critère homogène pour l’attribution de droits([[La rupture de la coïncidence entre la loi et la souveraineté et la remise en question de la distinction binaire légalité/illégalité sont invoqués par les théoriciens du pluralisme juridique pour décrire les transfoirmations du droit contemporain (voir par exemple Teubner 1997 ).).
Le potentiel d’inclusion de ce modèle a conduit certains chercheurs à parler de l’Union européenne comme « d’une espèce d’animal bel et bien nouvelle dans la jungle à la Hobbes du système général des États » (Baubòck, 2003). Cependant, lorsqu’on en vient aux migrations transnationales, la plupart de ces chercheurs arrivent à la conclusion que la mobilité transfrontalière doit être limitée. L’intérêt des personnes à circuler librement ne pourrait être évaluée que comme un droit moral non susceptible de garanties juridiques (Habermas,1998,p. 102) ou comme un principe normatif dont devraient s’inspirer les politiques d’accès à la citoyenneté (Baubòck, 1994, p. 327). Dans son examen des arguments de matrice libérale, développés par certains philosophes qui ont affronté le problème des migrations internationales, Philip Cole a bien montré à quel point ceux-ci trouvent leurs racines effectives dans le terreau d’une représentation de la nation libérale qui vient se superposer, au moins partiellement, à des conceptions plus traditionnellement nationalistes (Cole, 2000). Pourtant, même au sein du libéralisme le plus orthodoxe, le caractère expansif de la conception de la nation libérale formée d’individus libres et égaux, vient buter sur la barrière des impératifs d’ordre public et de sûreté nationale qu’ils soient érigés en vue de la protection de la propriété privée ou de celle d’un bien commun.
Si la revendication d’un droit à la libre circulation constitue une forme de participation pleine ou partielle à la communauté politique, pour considérer l’appartenance à cet ensemble comme un bien intrinsèquement limité, il faudrait admettre qu’il s’agit d’un bien rare, y compris pour les citoyens. Bien entendu, ceci serait paradoxal. Mais alors qu’est-ce qui fait obstacle à une redistribution illimitée d’un tel bien juridique, y compris pour les non citoyens ? La pondération des intérêts « rivés » à la libre circulation d’un côté, avec ceux qui le sont à l’ordre public et à la sûreté nationale de l’autre, trouve son plus petit dénominateur commun dans les termes de public et de national plutôt que dans les notions d’ordre et de sûreté. On le montrera par l’analyse des restrictions d’accès au territoire européen qui ont résulté de la communautarisation des frontières de l’Union. La conclusion des accords de Schengen, leur inclusion dans le Traité d’Amsterdam avec la création d’un « espace de liberté, de sûreté et de justice », ainsi que le déplacement des frontières nationales aux frontières externes de l’Union ont déterminé des changements structurels dans le système qui régit les frontières. On pourrait croire, superficiellement, que la disparition des frontières internes entre les États membres a créé un espace de circulation commun et a étendu le nombre de sujets susceptibles de jouir d’une liberté de mouvement transnational. Pourtant, à y regarder de plus près, la responsabilité réciproque entre les États, contenue dans le concept de communautarisation des frontières, a transformé toutes les frontières internes et externes en une seule frontière, qui appartient à chacun des États membres. C’est ainsi que les notions d’ordre public et de sûreté nationale élaborées dans chacun des États membres ont été transposées dans tous les autres.
Selon l’article 5 de la Convention d’Application des Accords de Schengen, pour être admis sur le territoire d’un des pays de l’Union, un étranger « ne doit pas être considéré comme dangereux pour l’ordre public, la sûreté nationale ou les relations internationales » de l’un des États membres, parties de la Convention. En raison de la coresponsabilité entre les États membres impliquée par le système Schengen, les concepts d’ordre public et de sûreté nationale qui s’appliquent au sein de « l’espace de liberté, de sûreté et de justice » ne sont donc plus le fruit d’une élaboration autonome mais la somme des restrictions établies dans chaque pays([[Le caractère tautologique de la définition de l’ordre public et de la sûreté nationale dans les lois sur l’immigration a été soulignée également par Bigo & Guild. (2003).).
L’inclusion des pays candidats dans l’espace Schengen (qui ne sera effective qu’en 2007) offre l’exemple du mécanisme qui vient d’être décrit. D’un côté, la création même d’un espace commun de « liberté, sûreté et justice » de l’Union européenne a produit les conditions d’une déconnexion des idées d’ordre et de sûreté vis-à-vis de la souveraineté territoriale des États nations. Mais, d’un autre côté, les frontières juridiques d’un tel modèle d’appartenance révèlent le legs du système des États nationaux qui se sont contentés de renforcer et de redistribuer leur frontière à niveau transnational.
L’ambition universaliste de l’Europe montre ainsi ses limites. Les non-citoyens ne contribuent que de façon purement négative à une telle sphère, au sens où ils personnifient ce qui se trouve exclu de la détermination juridique de la sûreté intérieure. Contrairement à ce que l’on a tendance à donner toujours pour escompté, la faiblesse d’une telle construction n’est pas due au fait que ces limites ne représentent pas des frontières externes à l’espace de « liberté, sûreté et justice », mais plutôt à ce qu’elles traduisent les discontinuités qui strient son propre espace interne.
L’expansion des frontières européennes et leur rôle d’appropriation
Si la libre circulation des personnes est conçue comme un bien limité, cela veut dire qu’elle peut être appropriée de façon exclusive. Les frontières sont l’outil de ce rapport d’appropriation.
Les textes officiels de l’Union déclarent que l’élargissement constitue un nouveau défi pour la protection de ses frontières, dès lors que les futurs nouveaux membres « deviendront dans une large mesure responsables de la sûreté interne de l’Union ». D’ores et déjà, pourtant, les frontières de l’Europe ne coïncident pas avec le périmètre des États qui en font partie, que l’on considère les membres actuels ou les pays candidats à une adhésion future.
Selon les stipulations des Accords de Schengen et de la Convention de Dublin, les frontières nationales n’ont pas été simplement repoussées aux frontières externes de l’Union : les pays limitrophes sont devenus des composants actifs d’un nouveau concept de communautarisation des frontières qui étend son influence sur leur propre territoire. L’implication des pays limitrophes dans les politiques européennes de contrôle de l’immigration remonte en fait au début des années 1990, et ses principaux instruments ont été le principe de pays tiers sûrs ainsi que les accords de réadmission.
Le principe des pays sûrs a été introduit dans la Constitution de l’Allemagne Fédérale en 1993, afin de réguler les entrées de migrants demandeurs d’asile en provenance de la Pologne et de la République Tchèque. En invoquant ce principe, il est devenu possible de refuser l’entrée sur le territoire allemand et de renvoyer les demandeurs d’asiles provenant de pays définis comme sûrs. Très vite, cette politique des pays sûrs a été adoptée par les autres pays de l’Union dont tous les pays limitrophes ont été déclarés sûrs. Avec pour conséquence, la propagation par effet de domino aux pays de l’Europe centrale et orientale, du durcissement des politiques migratoires. Ces derniers ont, à leur tour, modifié leur propre législation sur l’immigration, déclaré sûrs les pays à leur frontière et conclu des accords de rapatriement avec les pays de transit ou d’origine de la migration.
Dans la mesure où les pays d’Europe centrale et orientale constituent le point de passage obligé pour atteindre les pays de la zone Schengen([[Par Accords de Schengen on entend aussi bien l’accord signé par l’Allemagne, la France et le Benelux le 14 juillet 1985, que sa Convention d’application, du 19 juin 1990. Tous les États membres de l’Union sauf le Royaume-Uni et l’Irlande ont progressivement signé ces accords.), tous les nouveaux États membres et tous les pays candidats sont liés par des accords de rapatriement. À leur tour, ces pays ont souscrit des accords analogues avec les pays d’origine ou de transit qui se trouvent encore plus à l’Est de l’Union, soit pour rendre possible le rapatriement d’étrangers dits en « situation irrégulière » ou de demandeurs d’asile, soit pour adapter leur propre ordre interne aux acquis Schengen([[Selon Frank P. Weber (1996), les précédents à ce genre d’accords sont à rechercher dans ceux que l’Allemagne signa, dans les années 1920-21, avec la Pologne,la Russie, la Lituanie, la Lettonie et l’Esthonie afin d’opérer des rapatriement massifs des” indésirables”.).
La transformation des frontières de l’Union laisse donc peu de place à une représentation de la polis européenne comme un système territorial, que l’on prenne ce terme au sens fort ou au sens minimal. Même les doctrines de la souveraineté qui ne reconnaissent pas un rôle prééminent au principe de territorialité, conçoivent en fait les frontières comme des limites qui désignent des souverainetés distinctes (Kelsen, 1998). À l’opposé, les frontières européennes se présentent comme des zones où la souveraineté est divisée entre des acteurs différents et parfois déléguée à des sujets privés. Les procédures administratives de « police à distance » (en français dans le texte original), les accords de rapatriement et autres mécanismes analogues sont des dispositifs de contrôle sur les mouvements de population. Ils déterritorialisent la souveraineté de l’État en traçant des frontières qui ne peuvent plus être représentées comme des délimitations linéaires.
Les frontières internes de l’Europe et leur rôle de différenciation
Si l’on considérer que la réussite du système des États nations tient à l’exportation de ses frontières (le jus publicum Europaeum) à un niveau global, il serait complètement erroné d’en déduire que ce processus s’accompagne d’une expansion des ordres juridiques territoriaux. Les conquêtes des États modernes ne se caractérisent pas seulement par la démarcation de frontières délimitant des territoires, mais surtout par des frontières qui établissent des différences entre les individus. Autrement dit, par les frontières de statut. Un des meilleurs spécialistes du droit public international du siècle passé, Rolando Quadri, a décrit les systèmes juridiques coloniaux comme un ordre où les normes ne s’appliquent pas en fonction des critères d’espace, mais selon la « nature des personnes » (Quadri, 1950, p. 14). Les sujets des colonies sont soumis à un statut personnel qui les suit « où qu’ils se trouvent » (ibidem). Le principe de « la personnalité des lois » codifiait l’ensemble des systèmes coloniaux.
Deux points méritent d’être relevés pour notre analyse : 1) tout statut implique une demande de protection juridique; 2) des statuts différenciés sont une source de tension avec les principes de l’universalité du droit. Cette tension qui entre surtout en conflit avec la justice pénale, se trouvait désamorcée dans les régimes coloniaux par la délégation de la fonction judiciaire à des cours administratives ou bien par la dérogation aux principes de généralité de la loi, en se fondant des critères de personnalité de la loi.
Dans l’Europe actuelle, la construction du statut juridique des non-citoyens suit un chemin analogue. Quand on analyse l’expulsion et la détention des étrangers dans la législation des pays récemment entrés dans l’Union ou de ceux qui sont encore candidats, on constate une interpénétration croissante des institutions pénales et administratives. Ce processus qui caractérisait déjà l’évolution du droit de l’immigration des pays déjà membres, est un aspect de la soi-disant « européanisation » de la législation des pays d’Europe centrale et orientale, ou plutôt de leur adaptation aux règles communautaires. L’expulsion devient, d’autre part, l’institution juridique qui permet de « re-localiser » ceux qui ont transgressé le caractère inviolable des frontières touchant à l’espace juridique européen. Même lorsque la sanction formelle pour les migrants qui entrent et résident de façon irrégulière sur le territoire, est de nature pénale, l’expulsion continue à être la punition par excellence réservée aux non-citoyens. Si cette mesure peut entraîner des conséquences plus sévères que celles prévues par la norme pénale, comme dans le cas de la détention administrative des étrangers à des fins d’expulsion, d’un autre côté, sanctionner pénalement des conduites comme l’entrée ou la résidence irrégulière sur le territoire, remplit un puissant rôle de criminalisation symbolique. Les législations sanctionnent pénalement , selon des barèmes divers, les migrants sans titres d’entrée ou de séjour. En Pologne, en République Tchèque et en Roumanie, l’expulsion est toujours présentée comme la punition normale pour ceux qui ont transgressé les lois sur le franchissement des frontières et elle est généralement précédée par « le placement de l’étranger dans un centre de surveillance ou par son arrestation jusqu’à son expulsion » (chapitre 9 de la Loi polonaise sur les Etrangers). La qualification de la détention comme une mesure administrative de « traitement » des étrangers, outre le fait de comporter de graves limitations de la liberté des personnes, apparaît donc clairement comme un moyen d’échapper aux principes généraux du droit pénal qui exigent la détermination précise des limites maximales et minimales de la peine.
La législation bulgare, à la différence des lois polonaises ou roumaines, ne prévoit pas la détention administrative des étrangers. Malgré cela, le sort de celui qui transgresse les frontières nationales y semble ambigu à partir du moment où la punition prévue par le code, ainsi que l’ensemble de la procédure pénale, se trouvent tournés par la mise à exécution de l’expulsion.
Au demeurant, le fait que la loi bulgare ne prévoit pas la détention administrative pour les étrangers, ne relève pas d’une divergence politique, mais plutôt d’un plus faible degré d’européanisation de la législation nationale.
Les frontières diachroniques de l’Europe
Les frontières ne se traduisent pas seulement par leur dimension spatiale mais aussi par leur dimension temporelle : la vie des migrants est marquée par des périodes d’attente des autorisation d’entrée ou de séjour dans les pays hôtes ; par les délais pour réunir les conditions d’accès à un autre statut juridique, comme celui de résident permanent ou de naturalisé. De façon plus générale, les migrants jouissent de droits pro tempore ; ces derniers sont fonction de la durée de leur statut juridique de résident (plus ou moins) réguliers sur le territoire. Abdelmalek Sayad a souligné que l’ordre juridique des pays hôtes assigne toujours les migrants à une position transitoire destinée pourtant à durer indéfiniment (Sayad, 1992). Ce caractère temporaire indéfini – et donc définitif([[Voir sur ce point, Rahola F., (2003).) – qui caractérise le statut subjectif des migrants, permet une redéfinition continuelle des rapports entre citoyens et étrangers : les frontières de la citoyenneté dans l’espace et le temps vont jusqu’à inclure de nouvelles catégories qui « ne sont plus étrangers », dans un mouvement qui, simultanément, en exclut d’autres non seulement des frontières originelles de la cité, mais aussi des nouvelles frontières élargies qu’auparavant on pouvait pourtant franchir.
Les étapes prévues pour l’élargissement font bien apparaître cette dimension diachronique de l’appartenance européenne. Après l’élargissement, les citoyens des nouveaux pays membres ne bénéficieront pas immédiatement de la disparition des frontières internes dans l’espace Schengen : les travailleurs ne seront effectivement pas libres de circuler durant une période transitoire de deux à sept ans. Pendant cette phase, les entrées pour recherche d’emploi seront soumises aux politiques d’immigration nationales et communautaires.
Le déplacement à l’Est des limites de l’Union comporte une fortification de frontières qui, auparavant, étaient facilement franchies par les habitants de l’Europe centrale ou orientale, voire n’existaient pas. L’histoire de cette zone était caractérisée par de fréquents bouleversements de sa carte géographique et celui qui a suivi la chute du bloc communiste n’en est que le plus récent. C’est la raison pour laquelle, dans beaucoup de pays candidats, on retrouve avec une particulière acuité la question des minorités dites « ethniques » ou « nationales » qui s’y trouvent tout en ayant la nationalité d’un autre pays. Le cas hongrois est certainement le plus délicat puisque l’on trouve des minorités hongroises en Slovaquie, Roumanie, Ukraine et dans les Républiques de l’ex-Yougoslavie. Cette situation a conduit certains pays candidats ou nouveaux entrants à reconnaître sur le plan législatif, chez eux, une demi-citoyenneté à leurs propres minorités résidentes et citoyennes dans un pays étranger. Le cas le plus connu est celui de la Status Law qui confère aux minorités hongroises qui en font la demande le droit d’obtenir en Hongrie un permis de travail selon une procédure simplifiée et de bénéficier d’autres avantages, dont celui, particulièrement important, de pouvoir y pénétrer sans visa. Suivant l’exemple hongrois, d’autres pays ont voté des lois qui confèrent des droits analogues à leur propres minorités ethniques ou qui raccourcissent les délais pour l’obtention de la citoyenneté : rentrent dans cette catégorie, notamment, la loi polonaise sur le rapatriement du 9 novembre 2002 ainsi que les amendements à la loi bulgare sur la citoyenneté.
On peut les considérer finalement comme des dispositions qui cherchent à remédier à la mobilité transfrontalière de ceux qui se retrouveront de l’autre côté de la frontière fortifiée de la « nouvelle Europe ». Cette dernière n’entend nullement abolir ses propres frontières ; au contraire, elle en renforce la pertinence à travers leur déterritorialisation et leur adossement à des statuts diversifiés.
Cette dimension temporelle des frontières montre comment la citoyenneté européenne procède par étagement d’une pluralité de positions juridiques qui sont à leur tour différenciées entre elles de façon diachronique. Par rapport aux citoyens de la « vieille Europe », les citoyens des nouveaux pays membres jouissent d’un statut de demi-citoyens, puisque leur liberté de circulation et d’établissement à des fins de travail se trouve limitée. Il en ira de même pour les phases suivantes de l’élargissement, qui reproduiront une sorte de « salle d’attente » pour les futurs citoyens. Mais les citoyens des pays candidats, jouissent déjà de certains privilèges par rapport aux non européens, tandis que les nouvelles obligations de visa mises en place pour satisfaire aux critères d’entrée dans le club de l’Union Européenne, élargissent la zone d’interdiction de circulation pour les citoyens de pays tiers qui chercheraient à gagner l’Europe. Toute restriction à la liberté de circulation et d’établissement imposée à des citoyens présents, ou sur le point de l’être, constitue aussi une limitation imposée à leur mobilité sociale : en d’autres termes toute différenciation de statut dans l’appartenance à l’Europe induit une position dans une hiérarchie ordonnée de relations.
Conclusions
Dans les régimes de droit colonial, la construction de statuts diversifiés ne concernait pas tant la distinction entre citoyens et étrangers que celle entre citoyens et sujets (Romano, 1908, p.124). La tension entre le statut inégal du sujet et l’homogénéité du citoyen « universel » des États nationaux est retombée dès qu’ont été mise en place les frontières cognitives de la citoyenneté. Celles-ci ont revêtu simultanément la forme de frontières territoriales et de frontières de statut ; ou plutôt comme des délimitations qui ont produit des différences de rapport avec ce qui se trouvait placé à l’extérieur de leur domaine.
Les représentations traditionnelles de la citoyenneté se sont caractérisées par l’égalité entre les citoyens : la différence se situant en dehors des frontières d’appartenance, soit que ces dernières aient coïncidé avec celles de la communauté nationale, soit qu’elles se soient étendu à un cosmopolitisme idéal. Dans le cas européen, comme Etienne Balibar l’a observé, le positionnement des frontières ne concerne plus ses marges, mais son mode de gouvernement lui-même (Balibar, 2003) Les frontières européennes se sont enracinées dans le legs de la modernité, mais les migrations contemporaines ont relevé le défi qu’elles représentaient en « renversant dans une direction opposée la vieille pression coloniale bien connue » selon l’expression heureuse de Zygmunt Bauman (Bauman, 2004, p. 7). Cela permet d’entrevoir la possibilité de libérer le bien mobilité de toute possibilité d’appropriation.
Le second aspect des frontières, c’est leur rôle de différenciation entre citoyen et sujet qui inscrit les limites externes de la citoyenneté dans son périmètre interne. Paradoxalement, l’extension du caractère exclusif et discriminatoire de l’Europe tant à l’extérieur qu’en interne, très au-delà de ses limites territoriales, lui permet d’élargir sa capacité d’inclusion. Cela ne dérive pas d’un modèle abstrait de citoyenneté post nationale, mais de la transgression et de la contestation même des frontières européennes qui sont exercées quotidiennement par ceux qui les franchissent. Seule une optique non institutionnelle de la citoyenneté et sa pratique quotidienne pourront montrer que les limites de l’exclusion coïncident avec celles de l’inclusion et mettre ainsi en question toute distinction rigide entre citoyens et étrangers. Le processus d’élargissement met à l’épreuve les définitions théoriques et pratiques de la citoyenneté européenne en montrant comment la déterritorialisation et le déplacement des frontières de la polis européenne inscrivent un éclatement du citoyen comme sujet juridique. En d’autres termes, toute frontière tracée sur les marges orientales de l’Europe est une frontière tracée à l’intérieur de l’Europe elle-même.
Traduit de l’italien par Yann Moulier Boutang
(L’intégralité du texte, des notes et des références seront disponibles sur le site web de la revue)
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