Droits de l’homme , mondialisation et droits humains à venir

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Communication présentée à la Convention d’études internationales organisée par l’université de Bari (Italie), les 28, 29 et 30 Mai 2003.

« Diritti futuri, filosofie dei diritti humani nell’età della globalizzasione. »

A première vue, la mondialisation néo-libérale paraît avoir eu des effets dévastateurs sur les droits de l’homme. La mondialisation concomitante de la chute du modèle alternatif des pays de « socialisme réel » a entraîné un déclin des droits de l’homme après leur période faste de 1948 à 1991.
La contre-révolution néo-libérale prend ses distances avec les droits de l’homme dans la mesure où ceux-ci après avoir été invoqués efficacement contre le nazisme puis contre les régimes « totalitaires » communistes, se sont trouvés invoqués à leur tour contre la mondialisation et contre le marché. Les nouvelles formes impériales de souveraineté prennent leurs distances tant par rapport aux Etats Nation que par rapport aux Nations-Unies reposant sur la déclaration de 1948 .
Une telle description qui s’arrêterait là serait largement incomplète car la mondialisation, expression d’une mutation du capitalisme de grande ampleur, le passage au capitalisme cognitif, fait aussi émerger d’autres droits depuis la redéfinition et l’extension de droits de propriété privatifs (nouvelles clôtures) mais aussi, à l’opposé, de nouveaux sujets de droit qui expriment de nouveaux besoins et réclament de nouveaux droits tant publics que privés. La logique même de l’universalité des droits se trouve redéfinie. Le contenu des droits fondamentaux tels la liberté, l’égalité, la démocratie fait apparaître de nouvelles lignes de front. Et probablement aussi la construction politique de ces droits.
Cette contribution se propose d’explorer quelques-unes des transformations des droits. L’extension de la marchandisation du monde, du vivant n’est pas un processus de domination unilatérale. Non seulement émergent des points de résistance à un nivellement des droits de l’homme entendus au sens traditionnel, mais l’expression de nouveaux sujets de droit met en crise le caractère fonctionnel des droits de l’homme à une mondialisation servante du marché et du capitalisme

Les droits de l’homme, combien de divisions ?

À côté d’une littérature haineuse ou cynique à l’encontre des droits de l’homme , il existe aussi, du côté de ses partisans les plus résolus, une lucidité amère qui constitue peut-être une excellente propédeutique au sujet et la maïeutique indispensable d’un renouvellement de la réflexion dont nous avons besoin. Je résumerais volontiers l’état des lieux par la formule provocatrice suivante :
Non seulement le travail des militants de la cause des droits de l’homme est comme celui de Sisyphe, sans fin mais, perfidie supplémentaire, le vaisseau des droits de l’homme est ballotté continuellement du Charybde des droits vains de l’homme concret, au Scylla des droits réels et effectifs d’un homme vide ou sans qualité. Et ce, alors qu’il déjà entré dans la passe dangereuse des droits à venir de l’homme « post-humaniste » ou « cyborg ».
Qu’ajouter en effet au constat que dressait l’éminent juriste, Jean Poirier ? « Les “droits de l’homme” font désormais l’objet d’une révérence universelle, mais ne sont réellement appliqués nulle part ; unanimement approuvés, ils sont aussi partout “ineffectifs”; bien plus, ils sont l’objet de ce qui est sans doute la plus invraisemblable manifestation de ce théâtre social dans lequel jouent les individus et les institutions : on proclame ses protestations de foi, mais on ne les applique pas ; les plus beaux exemples nous sont donnés par ces constitutions qui affirment l’égalité des citoyens, l’égalité des sexes, la liberté d’opinion ou encore l’idéal démocratique – alors qu’au plan de l’effectuation (nous ne citerons ici aucun pays) les pratiques démentent, terme à terme, les engagements théoriques, sacralisés par les constitutions ou les lois fondamentales. Sans doute la distance n’a-t-elle jamais été plus considérable entre le fait et le droit ; jamais la complicité dans le silence, la complaisance ou le mensonge n’a-t-elle été aussi impudente »

Illustrer cet état de fait à partir de la question de l’immigration et du statut des migrants dans les sociétés développées du Nord (pour ne pas parler a fortiori des migrants clandestins dans le Sud ou des 100 millions de sans papiers Chinois qui font la prospérité de la zone côtière dans la Chine Populaire) est un jeu d’enfant, un jeu fastidieux, tant il est répétitif . Il n’est pas de meilleur révélateur des écarts et des variations des Etats démocratiques sur la question des respects des droits de l’homme dans leur ordre interne que d’examiner, au-delà de l’écume de l’accueil de migrants temporaires : a) le statut général qu’ils accordent aux migrants permanents ; b) le traitement qu’ils réservent aux migrations en situations irrégulière ; c) les caractéristiques globales de leur système migratoire . Ce n’est pas ce point que nous souhaiterions développer ici, nous l’avons fait ailleurs .

Mais c’est à cette exemplarité de la question des droits des migrants, pour la situation actuelle des droits de l’homme et du citoyen, que je voudrais m’attacher. La pierre de touche permet d’éprouver la solidité d’un édifice. La question des migrations internationales dans la mondialisation permet de mettre à l’épreuve au moins trois choses : nos idées sur la mondialisation, le rôle du droit dans le fonctionnement quotidien du capitalisme et last but not least ce que nous mettons derrière le terme usé, trop usé, de « genre humain » qu’invoquaient pêle-mêle les Manuscrits de 1844, le couplet de l’Internationale. Programme démesuré bien sûr que nous limiterons à placer sur la table des discussions.

Contentons-nous ici de replacer la question du droit de l’immigrant, vue de son côté, dans l’histoire récente des infortunes des droits de l’homme au pays de la mondialisation, car elle vient s’y greffer de façon tout à fait cruciale autour de ce que nous appellerons les droits de l’homme mobile ou de l’homme en fuite. Nous reviendrons, ensuite, en arrière, en reprenant l’histoire, sur longue période, de la construction de l’universalité. Cela pour expliquer comment l’oubli, (bel et bien un lapsus qui fait sens) du droit de fuite et en même temps du droit d’accès fait corps avec la question post-coloniale et plus généralement avec l’on nommera la raison métisse, c’est-à-dire d’une « morale provisoire » de l’usage possible des catégories qui s’appuyaient sur l’universel après les critiques de fond qui lui ont été portées par l’analyse post-coloniale .

I. Les droits de l’homme dans la mondialisation impériale : du Capitole à la roche Tarpéienne

La mondialisation entendue comme une interdépendance pacifique des relations entre les Etats Nation, une interpénétration croissante de leurs économies, une homogénéisation des valeurs et une modernisation tendant à instaurer tendanciellement des régimes démocratiques, a paru porter puissamment les droits de l’homme entre 1948 et 1989. La proclamation de la Charte universelle des droits de l’homme de 1948 a constitué le socle de la constitution de l’organisation des Nations Unies. Malgré la guerre froide et l’affrontement de deux modèles d’organisation sociale, leur rejet commun du nazisme responsable de la Shoa, et des fascismes destructeurs des libertés héritées du libéralisme politique et des révolutions anglaise, américaine et française, avait conduit à une entente au moins formelle sur le programme des Lumières. Certes cet accord n’était que formel. Les démocraties populaires et l’URSS reprochaient aux « droits de l’homme » prônés par les démocraties occidentales d’être purement nominaux et individuels et d’oublier ainsi les conditions collectives et matérielles de l’exercice formel des « libertés bourgeoises ». Réponse du berger à la bergère, les pays occidentaux reprochaient eux aussi aux régimes communistes de réduire les libertés politiques à un pur décor comme celui de la constitution de 1936 de l’URSS.. Les révoltes violentes de 1953 en RDA et de 1956 en Hongrie, excipèrent beaucoup plus du droit de rébellion révolutionnaire (taxé de contre-révolutionnaire par l’Etat en place) que des droits de l’homme et la défense de la propriété privée contre le communisme servirent de référence majeure au camp occidental et capitaliste. Il fallut attendre la dissidence russe et le Printemps de Prague, vite réprimé en 1968, pour que les droits de l’homme deviennent progressivement en tant que telle, l’idéologie officielle du Département d’Etat américain . Il faut dire que l’insurrection de la liberté ne frappait plus seulement les pays socialistes. L’année 1968 avait marqué la renaissance d’une contestation libertaire de Berkeley, à Paris et à Mexico et l’anticommunisme primaire ou sophistiqué fonctionnait de moins en moins bien comme « cordon sanitaire ». Les limitations brutales des libertés individuelles des élites artistiques et intellectuelles à l’Est, la torture érigée en normes de gouvernement par le Chili de Pinochet à partir de 1973, les génocides comme le Biafra au Nigéria multiplièrent les ONG et amplifièrent progressivement leur rôle directement politique. L’Église catholique longtemps hostile à l’universalisme des Lumières kantien, fit à partir de Paul VI , du respect des droits de l’homme le premier argument d’un repositionnement plus ouvert, politique évidemment prolongée par le premier pape polonais après les émeutes de Dansk et la naissance de Solidarnosc. Au milieu des années1970, face à la frilosité des vieilles démocraties européennes vis-à-vis des dissidents par peur de déplaire à l’ours soviétique, la diplomatie américaine fit des droits de l’homme le fer de lance présentable de la guerre froide, sans jamais renoncer au déploiement des missiles Pershing, puis du programme reaganien de guerre des étoiles. L’universalité du concept, son pacifisme ( condamnant la lutte de classe et la révolution violente), sa plasticité qui lui permettait de tenir lieu de contenu à la démocratie (et de laisser de côté les droits sociaux, la lutte contre l’inégalité), firent tout d’abord de l’extension des droits de l’homme le corrélat naturel de la mondialisation économique, entendue comme modernisation, telle de W. W. Rostow avait pu la défendre dans son célèbre livre Les étapes de la croissance économique.
Cette stratégie brillamment incarnée par Madeleine Allbright, longtemps ambassadrice des Etats-Unis auprès de l’ONU, fut littéralement portée en triomphe avec la réunification allemande et l’effondrement de l’URSS entre 1989 et 1991.A ce succès, il fallait ajouter aussi la transition étonnamment pacifique de l’Afrique du Sud qui avait abandonné avec un minimum de violence le régime de l’apartheid. Pourtant c’est précisément en 1989, avec le lâchage des dissidents chinois du Printemps de Pékin et du mouvement pour la démocratie en Chine communiste, que les Droits de l’homme amorcent leur déclin comme mode de gouvernement impérial par excellence. Sans doute parce qu’avec l’exemple chinois, le Sud était en train de s’en emparer comme un vecteur puissant de démocratisation, tandis que les ONG de leur côté avaient développé un droit d’ingérence tout azimut : les droits de l’homme touchaient un spectre de question beaucoup plus large que la forme du gouvernement, et ils n’étaient plus orientables exclusivement vers le Sud ou vers les pays communistes. Avec la résurgence aiguë de problèmes d’exclusion sociale au sein des pays développés, de discrimination ethnique, sexuelle ou statutaire (les migrations de travail), l’émergence des problèmes de pollution et d’épuisement des ressources naturelles non renouvelables, avec la remise en question de l’apanage par excellence du pouvoir souverain, _celui de mettre en œuvre la peine de mort _ , l’ingérence ne portait plus seulement sur le Biafra ou le Rwanda, elle s’immisçait dans les pays « démocratiques ». Les ONG sont ainsi devenues dans la dernier quart du XX° siècle le refuge par excellence du militantisme contestataire concret, relayant largement les contestations syndicales et partidaire puisque le socialisme réel avait cessé de constituer le point de référence, et ce bien avant son effondrement de 1989. Le cycle ouvert par le mouvement pour les droits civiques des Noirs des années soixante aux États-Unis, s’est alors achevé. Dès la Présidence de Ronald Reagan, les offensives contre le caractère inconditionnel des droits de l’homme sur le plan interne, qui constituait justement la base du droit d’ingérence, se sont déroulées sur le terrain des droits de femmes à la libre disposition de leur corps en visant l’avortement. On a vu refleurir le discours très typé que tout droit avait nécessairement une contrepartie sous forme de devoir de l’individu envers la société, envers l’État : ainsi les politiques de welfare ont perdu leur caractère de réparation d’un handicap ou d’une injustice subie par les populations les plus défavorisées pour faire place à une théorie d’un contrat synallagmatique (contrat ou chacun des signataires à des devoirs en contrepartie des avantages qu’il reçoit). Si dans le premier cas, le droit accordé est inconditionnel car sa condition est déjà donnée dans son attribution (la réparation d’un tort infligé, la compensation d’une inégalité) dans le second cas l’accès à ce droit peut être suspendu en cas de non respect des engagements d’une des parties. Sur le terrain concret de l’aide publique en France, par exemple, le secours aux chômeurs de longue durée a cessé de se référer au devoir de solidarité nationale de la part de la société pour « échanger » une garantie d’un minimum de revenu assuré par la collectivité contre un engagement d’insertion. Comme dans la comptabilité privée, toute dépense (ou emploi) doit avoir en contrepartie une ressource qui est fournie par celui qui bénéficie de l’assistance. Cela prend le nom d’activation des dépenses de chômage et permet l’introduction d’un critère d’efficacité sur le modèle commercial. Le revenu minimum devient un revenu minimum d’insertion. Le droit au welfare devient la récompense du devoir d’insertion, qui va glisser vers le début des années 1990 en workfare ( ou le devoir d’insertion est mesuré à l’activité salariée ou subordonnée comme, en France, dans la transformation du revenu d’insertion voté en 1988 en revenu minimum d’activité en 2003). Et lorsque cette condition est inapplicable du fait de la conjoncture économique, l’on glisse naturellement à l’edufare ( déjà largement mis en œuvre dans le système des bourses étudiantes et généralisé). Le caractère collectif et redistributif du système éducatif, conçu originellement pour corriger l’inégalité sociale devient la récompense d’un effort individuel d’insertion, le paiement d’une acceptation subjective de l’assujetissement à la condition de salarié .
Quelle que soit l’argumentation qui le porte (d’un néolibéralisme à la Friedman à une social-démocratie renouvelée à la Giddens), ce mouvement est proprement réactionnaire car il ne cache pas ses aspirations liquidatrices à l’égard des pratiques de l’inconditionnalité, de l’automaticité des aides sociales en éliminant dans les bases théoriques et juridiques du welfare tout ce qui les légitime à priori ou les couvre à posteriori. Les discours contre la société des « assistés », contre les politiques de discriminations positives ont fait ainsi un usage réactionnaire, contre-révolutionnaire (la révolution à combattre étant Keynes et Beveridge), et économiciste de tous les thèmes dont le libéralisme politique s’était servi au 18° et 19° siècles contre les forces conservatrices ou réactionnaires comme l’Église à propos de la liberté de penser, l’autonomie, voire même l’égalité contre les corporatismes et l’assistance stigmatisante, ou comme l’État à propos des libertés publiques, et de celle du contrat librement consenti face à la loi contraignante).

On se souvient de la très emblématique attaque de Ayn Rand (1963) contre l’inflation de droits « De même que dans le domaine matériel le pillage de la richesse d’un pays est accompli en ayant recours à l’inflation de la monnaie – de même aujourd’hui, on est témoin de l’application du processus inflationniste dans le domaine des droits. Le processus entraîne une augmentation de « droits » nouvellement promulgués, qu’on ne remarque pas que la signification du concept est en train d’être inversée. Tout comme la mauvaise monnaie chasse la bonne, ces « droits champignons » nient les droits authentiques. » Cette analyse ouvrit la voie, sur la base d’un raisonnement pourtant tout à fait économique, à un refus des droits économiques, en fait sur le plan juridique au passage de principes non contraignants à des droits effectifs susceptibles d’être mis en œuvre concrètement et de s’inscrire dans la constitution matérielle. A. Rand poursuit en effet : « Le « truc » fut le transfert du concept de « droits » du domaine politique au domaine économique. » puis en tire la conclusion devenue classique : « Tel est l’état de l’une des questions les plus cruciales de notre temps : les droits politiques contre les « droits économiques ». Selon A. Rand, il faut choisir, car les uns détruisent les autres. Pour lui, les « droits économiques », les « droits collectifs », ou les « droits dans l’intérêt public » n’existent pas. L’expression « droits individuels » serait une redondance : il n’y aurait aucune autre sorte de droits et rien ni personne d’autre pour les posséder. Autrement dit, seul le régime économique capitaliste de laissez-faire pourrait déboucher sur une défense cohérente des droits de l’homme. On notera au passage cette proposition (défendue notamment par Charles Yves Zarka est une scholie de la corrélation stricte établie entre droit et responsabilité au sens d’obligation synallagmatique « Observez », écrit Rand, « à cet égard, la précision intellectuelle des Pères Fondateurs : ils parlaient du droit à la poursuite du bonheur, pas du droit au bonheur. Cela signifie qu’un homme a le droit de prendre les actions qu’il estime nécessaires pour réaliser son bonheur ; cela ne signifie pas que les autres doivent le rendre heureux.Le droit à la vie signifie qu’un homme a le droit de gagner sa vie par son propre travail (à n’importe quel niveau économique, aussi haut que son habileté le conduira) ; cela ne signifie pas que les autres doivent lui procurer les nécessités de la vie. » Ainsi les droits sont radicalement distinct des possibilités ou des ressources effectives permettant de réaliser les objectifs qu’uils paraissent viser. Le droit de libre expression signifie qu’un homme a le droit d’exprimer ses idées sans danger de censure, d’ingérence ou de répression par le gouvernement. Mais cela ne signifie pas que les autres doivent lui procurer une salle de conférences, une station de radio ou une presse typographique pour qu’il puisse exprimer ses idées.Il n’existe pas selon ce raisonnement, de « droit à un emploi » ; il y a seulement le droit de libre échange, c’est-à-dire le droit d’un homme d’accepter un emploi si quelqu’un choisit de l’engager. Il n’y a pas de « droit à un foyer », seulement le droit de libre échange, qui signifie, dans ce contexte, le droit de se construire un logement ou de l’acheter. En vertu de cette logique, l’employabilité est construite par l’individu comme sa propriété, il ne peu s’en prendre qu’à lui si le droit à l’employabilité ne se traduit pas par le droit à un emploi déterminé.
Il n’y a pas de « droit à un salaire ou à un prix équitable », si personne ne choisit de le payer, d’engager un homme ou d’acheter son produit. Il n’y a pas de « droit des consommateurs » que ce soit au lait, aux souliers, aux films ou au champagne, si aucun producteur ne choisit de produire de telles choses ; il y a seulement le droit de les produire soi-même. Il n’y a pas de « droits » de groupes spéciaux, tels les « droits » des fermiers, des travailleurs, des hommes d’affaires, des employés, des employeurs, des vieux, des jeunes ou des enfants à naître. Seuls existent les droits de l’homme, droits possédés par chaque homme individuel et par tous les hommes en tant qu’individus. Les droits de propriété et le droit de libre échange sont les seuls « droits économiques » (ce sont, en fait, des droits politiques) et il ne peut exister de « déclaration des droits économiques ».

Les thèmes hayékiens paradoxaux, provocateurs de l’incompatibilité entre l’égalité et la liberté, se sont banalisés en une attaque vulgaire contre le « droit-de-l’hommisme », corrélat plus général de ce que certains défenseurs d’une lutte efficace contre le terrorisme avait appelé en Italie le « garantisme »,( c’est-à-dire le respect scrupuleux par la démocratie des droits de la défense y compris pour les « ennemis » déclarés de la démocratie et le rejet des lois « sur les repentis » à l’égard des actions « terroristes »).
Le droit-de-l’hommisme en vient à désigner toute forme de « juridisme » qui exige le respect de la forme, de la lettre, au détriment de la substance qui fait elle l’objet d’un pré-jugement au nom de critères fonctionnalistes d’efficacité, de rapidité à réagir dans une situation qualifiée « d’état d’exception ».
Que ce positionnement réactif, souvent à l’insu de ses auteurs, réanime la charge d’Edmond Burke contre la déclaration des droits de l’homme de 1789, et donc, renoue avec la pensée maîtresse de la réaction, montre seulement que le cynisme des « faucons » américains qui se réclament de Thomas Hobbes (et non plus de John Locke) et qui attaquent ouvertement l’utopie kantienne et européenne de la paix perpétuelle, n’est pas tombé du ciel.

Néanmoins il serait absurde de réduire ce mouvement de disgrâce de l’idéologie des droits de l’homme et de reniement des idéaux qui avaient conduit à la conception d’une assemblée des Nations dont les États renonceraient au droit de déclarer la guerre, à une idéologie réactive sans avenir, à un accident de parcours pour une gestion impériale au sens que Michael Hardt et Antonio Negri confèrent à ce terme . La thèse que je voudrais développer maintenant tient dans les points suivants points :
– Si l’offensive très réactive à laquelle nous assistons aujourd’hui à tous les niveaux droit international, droit constitutionnel, droit privé, droit du travail) est tellement effective, et n’est pas simplement parce qu’elle remplit le rôle d’une idéologie de compensation, c’est qu’il y a bel et bien une crise substantielle des droits de l’homme. Autrement dit, la position de retour au statu quo ante n’est pas possible. Les droits de l’homme ne seront jamais ce qu’ils ont été ou ce qu’ils ne sont pas advenus
– Cette situation a été décrite avec acuité à l’ère de la mondialisation économique par Amartya Sen par exemple , mais l’explication que nous souhaitons évoquer pour notre part, remonte à ce que nous appellerons la catastrophe de l’humanisme théorique ou encore les nouvelles frontières de l’homme de la fuite. Autrement dit, le sujet du droit de l’homme est hors sujet, ou trans-jacent.
– L’anti-humanisme ou l’a-humanisme théoriques n’impliquent pas que les droits de l’homme tombent en désuétude, en déshérence ou dans l’indétermination. Mais ils indiquent que, pour être à la hauteur des exigences et des besoins de ce qu’est devenue l’humanité, il faut en enrichir, modifier profondément le contenu, lui redonner son tranchant, sa puissance d’invention.

La catastrophe de l’humanisme théorique ou les nouvelles frontières de l’homo fugens ?

Dans son livre, Le développement comme liberté (2003, p. 299), l’économiste Amartya Sen remarque que l’apparente victoire des droits de l’homme en théorie comme en pratique coexiste pourtant avec un réel scepticisme chez ceux qui sont soucieux de rigueur intellectuelle et qui s’interrogent sur la pertinence et la cohérence de cette approche. Il résume ainsi les trois critiques adressées à l’idéologie des droits de l’homme :
– Quelle est la légitimité en dehors de l’Etat, dernière instance de l’autorité, dont peuvent se prévaloir les droits de l’homme pour leur mise en œuvre effective avec la crise de l’Etat nation? On retrouve le paradoxe évoqué par Jean Poirier que nous citions en tête de cette intervention.
– La deuxième ligne de critiques adressées aux droits de l’homme a trait au problème de leur consistance ou cohérence : sans devoirs corrélatifs les droits de l’homme n’ont qu’une portée juridique très limitée. C’est un argument souvent opposé par les tenants du droit positif. Argument moins intéressant à notre sens que nous ne discuterons pas ici car nous l’avons déjà fait en partie supra.
– La troisième critique tourne autour du concept d’universalité : si l’on reconnaît aux droits de l’homme une valeur morale directrice d’idée de la raison au sens pratique (au sens de Kant) résistent-ils à l’impératif catégorique : l’universalisation de fait que constitue la mondialisation des valeurs occidentales ne peut pas valoir universalité de droit. Jean Poirier toujours : « Il est évident qu’en parlant des Droits de l’Homme, on méconnaît que les diverses cultures ne parlent pas de la même chose. Ici le désordre méthodologique paraît total ; ce qui explique cette regrettable situation, c’est précisément l’insuffisante attention que le Droit a portée à l’anthropologie. »

La destruction des fondements des droits de l’homme porte certes sur son effectivité toujours remise à plus tard, mais des transformations importantes ont modifié récemment en profondeur la nature du débat.
La grande nouveauté en matière de droits de l’homme tient moins à la nature formelle de leurs dispositions qu’à leur récente plus grande exigibilité. Cette exigibilité prend appui sur deux “principes” corrélatifs tout à fait nouveaux en droit universel : la supranationalité institutionnelle des droits de l’homme et la subsidiarité de la souveraineté nationale en cette matière. Cela se traduit, sur le plan judiciaire 1°) par une justiciabilité internationale directe sans précédent ; et 2°)par la tendance à l’admission d’une compétence extraterritoriale du juge national dans la défense des droits de l’homme .
La justiciabilité internationale directe a mûri lentement à partir des cas de crime de guerre, de faits d’épuration ethnique caractérisée et de génocide (ex-Yougoslavie, puis Rwanda). Avec la création du Tribunal Pénal International de La Haye, l’ONU rompt en effet totalement avec le principe de l’acceptation préalable par les États de la compétence des juridictions qui doivent les juger. « L’aspect principal de la nouveauté de ces juridictions internationales tient donc à leur caractère supranational en raison de leur compétence non consentie et de la force exécutoire immédiate de leurs jugements, le cas échéant assurée par le Conseil de sécurité dont elles sont des organes subsidiaires. » Mais cette supranationalité demeure encore tributaire de l’accord du Conseil de Sécurité des Nations Unies (donc, indirectement, du droit de veto des grandes puissances). Le traité instituant la Cour Pénale Internationale (et non plus le Tribunal pénal international) dont la ratification a été ouverte à Rome en 1998 a vocation à se substituer au système exceptionnel du Tribunal Pénal international. La Cour à la différence du Tribunal n’est plus constituée ad hoc : elle sera compétente pour juges des grandes infractions commises à l’encontre des droits de la personne humaine. Il est d’ailleurs symptomatique que les Etats-Unis aient fait pression pour se mettre eux-mêmes hors de la compétence de ladite Cour tandis que les Etats Européens, Royaume-Uni compris se rangeaient du côté d’un supranationalité totale de la Cour. Le cas de l’incarcération indéfinie par les Etats-Unis des prisonniers faits lors de la guerre d’Afghanistan dans la base de Guantanamo, et de la suspension au nom de « l’état d’exception » créé par les attentats du 11 septembre, n’a pas arrangé le contentieux qui est en train de s’ouvrir sur le contenu de la supranationalité. Ce différend transatlantique, un de plus, voit s’affronter un constitutionalisme émanent directement d’un Etat, de son ordre interne (préjugé démocratique par définition), et la conception européenne chez qui une théorie plus formaliste du droit se combine avec l’expérience historique d’une méfiance vis-à-vis des ordres démocratiques nationalistes qui conduit à une supranationalité forte, un post-nationalisme
Ce mouvement d’émergence d’une supranationalité des instances chargées d’élaborer le droit et de le faire respecter se double d’une autre transformation intéressante : celle de la compétence extraterritoriale du juge national en matière de défense des droits de l’homme.
D’une manière générale, on observe de par le monde une tendance marquée du juge national à faire application du droit international, et même à en faire une application immédiate, tout en assurant la supériorité de ses règles sur celles du droit interne. L’une des tendances les plus récentes d’évolution de la compétence du juge national en matière de droits de l’homme s’est exprimée de manière spectaculaire ces derniers mois à l’occasion de l’arrestation de ressortissants étrangers accusés d’avoir commis des atteintes graves aux droits de l’homme dans leur propre pays. Il s’agit de l’affaire Pinochet, du nom de l’ancien dictateur chilien arrêté en 1999 en Grande Bretagne sur mandat rogatoire d’un juge espagnol agissant à la suite d’une plainte de famille de citoyens espagnols victimes d’enlèvement, de torture, et de l’affaire dite du Capitaine Ould Dah de l’armée mauritanienne, mis aux arrêts en France, la même année pour des imputations de torture.
Dans le premier cas, les infractions incriminées ont été accomplies en territoire étranger et contre des citoyens étrangers au pays où est déclenchée l’action en justice, mais la principale nouveauté concerne le refus par les juges de tenir compte de l’immunité dont l’ancien dictateur aurait dû bénéficier suivant les règles de la coutume et les conventions internationales. Ainsi est affirmée avec un éclat particulier la suprématie absolue des droits humains fondamentaux sur l’un des droits de souveraineté étatique les plus anciens et les mieux établis ainsi que l’audace vigoureuse des “nouveaux” juges.Les mêmes tendances peuvent être observées dans la seconde affaire citée en référence.
La principale nouveauté juridique ici, tient à la reconnaissance par le juge étranger de sa propre compétence en matière de sauvegarde des droits de l’homme, alors que les infractions supposées ont été accomplies non seulement sur des ressortissants étrangers mais aussi à l’étranger par des agents de leur propre Etat d’origine. Il est vrai que le juge de Montpellier s’est fondé, pour ladite compétence, sur les dispositions explicites de la Convention de New York de 1984 contre la Torture, à laquelle la Mauritanie et la France sont parties. Il reste que c’est la toute première fois qu’une telle application est faite de cette disposition de compétence extraterritoriale du juge, provoquant la colère des autorités mauritaniennes, comme dans l’affaire Pinochet, celle du gouvernement chilien.
Dans les deux affaires, c’est l’interprétation même du principe de souveraineté des États telle qu’elle s’était jusqu’ici imposée dans les relations internationales qui est profondément affectée et qui aura de nombreuses conséquences juridiques et politiques sur la scène internationale. Cette évolution ouvre de nouvelles perspectives dans le domaine des relations entre le droit interne et le droit international comme le remarque Jeanne Hersch à laquelle nous empruntons largement cette analyse.

Se trouve mise en question l’opposabilité des lois nationales d’amnistie aux juridictions extérieures. L’évolution la plus récente semble ainsi confirmer la suprématie absolue de la norme internationale sur la règle interne et une “dévalorisation” de la souveraineté nationale telle qu’elle s’exprimait jusqu’ici notamment en matière de compétence judiciaire dans les relations internationales.
Mais s’agit-il vraiment d’une dévalorisation de la souveraineté nationale?
A partir de ce constat deux positions se dégagent en effet : les partisans des droits de l’homme voient dans cette évolution un approfondissement de la souveraineté nationale dans un sens davantage démocratique. D’autres, dont Negri et Hardt, remarquent l’émergence d’un rapport nouveau de la forme de souveraineté impériale à la fois à la nation et aux droits de l’homme. Les droits de l’homme sont instrumentalisés comme possibilité de dénationalisation et de déterritorialisation effective de l’exercice du pouvoir. Mais le pouvoir proprement impérial ne se constituerait pas en vue d’une reterritorialisation nationale ultérieure, fût-elle américaine. L’exceptionnalisme impérial ne résiderait plus seulement dans sa forme (l’imposition de l’état d’exception au nom de l’urgence absolue de la « guerre contre le terrorisme ») , mais dans son contenu même : les droits de l’homme sous leur forme achevée et indépassable auraient été révélés et formulés dans l’ordre constitutionnel américain, mais cet enracinement singulier donnerait naissance à des principes universels à rendre effectifs partout. En fait, le contenu des droits de l’homme tels qu’il est porté en avant par les Etats-Unis ne peut pas être séparé de ce double rejet des formes les plus élevées de supranationalité (celles qui touchent à l’ordre constitutionnel tandis que dans l’ordre des litiges commerciaux les Etats-Unis reconnaissant l’autorité de l’OMC, mais ce dernier est plutôt conçu comme étant de l’ordre des Cours d’arbitrage telle la Cour de la Haye, régies par les traités internationaux) et d’autre part, de contenu des droits de l’homme entrant en contradiction avec leur ordre constitutionnel interne comme le montre leur refus d’intégrer aux droits de l’homme l’abolition de la peine de mort, alors que l’Union Européenne et plus largement le Conseil de l’Europe en font un critère fondamental de l’ordre démocratique et de l’adhésion à leurs instances. Il est frappant que tout en prenant des libertés considérables avec l’ordre international défini par la charte de San Francisco et la déclaration universelle des droits de l’homme de 1948, les Etats-Unis demeurent attachés exclusivement à la paix» à la prospérité économique et à des modes d’élection démocratiques, et refusent un approfondissement des droits de l’homme (comme la suppression de la peine capitale, l’inclusion des droits sociaux).

A cette évolution déjà substantielle, il faut ajouter deux autres tendances sensibles elles aussi.
– Le fédéralisme européen et la constitution de très grand ensembles étatiques de taille supérieure aux Etats nations européens qui unifient les règles et les procédures de nature ouvertement fédéralistes ou implicitement fédératives. Les droits de l’homme deviennent d ès lors un instrument d’arbitrage entre les conflits ou les contradictions locales et fonctionnelles entre des systèmes de droits historiquement distincts.

– Autre tendance : on assiste de la part de collectifs citoyens assistés de juristes à un recours croissant aux traités internationaux comme la charte des Nations unies, la Convention Européenne des droits de l’homme face à une législation nationale pour souligner qu’ils sont en contradiction avec ceux-ci.

Ainsi ces vingt dernières années, les droits de l’homme ont-ils quitté progressivement le royaume éthéré des principes sans effectivité et sans exigibilité.
Toutefois il serait imprudent de juger l’affaire entendue. L’exigibilité des droits de l’homme (comme celle des droits du travail et des droits sociaux) s’est montrée vulnérable face aux stratégies nouvelles de contournement par les Etats comme les zones d’extraterritorialité tant vis-à-vis de la législation d’ordre interne que vis-à-vis des obligations d’ordre international. Deux exemples sont particulièrement frappants : a) les zones de transit aéroportuaires et portuaires ; b) les camps d’internement permettent aux autorités administratives d’échapper en grande partie à l’obligation d’accorder aux immigrants en situation irrégulière des garanties de représentation, de défense prévues par la législation pour leurs propres citoyens ou résidents. A l’échelle internationale, l’internement dans la base de Guantanamo, des prisonniers faits par l’armée américaine à la suite de son intervention en Afghanistan, a créé un droit d’exception. Les présumés « terroristes » d’Al Quaida ne sont reconnus ni comme des prisonniers de guerre, ni comme bénéficiant d’aucun des droits de la défense prévue pour toute personne jugée par les tribunaux américains. Cette tendance à l’émergence de zone de non droit combat efficacement l’invocation par les collectifs de défense des migrants des droits de l’homme ; cette opération de contournement se fait au nom d’arguments d’efficacité et de simplification de la procédure d’expulsion, ou bien de façon plus substantielle par une non territorialité : les zones de transit constituent un « no man’s land » : le plus souvent sous la responsabilité administrative de l’armée ou de la police, elles agissent sur une population qui ne se trouve placée ni sous la protection de sa nationalité d’origine, ni sous celle du pays d’entrée. On peut dire que comme dans un no man’s land, les populations qui y sont « de passage » et retenues/détenues ne sont pas justiciable des droits de l’homme car elles ne sont pas des « hommes ». Si elles sont là, elles n’ont pas à y être sous le vocable d’ »homme ». Il est particulièrement tentant dans ce cas de figure de définir les personnes détenues, comme la « vie nue » telle que Giorgio Agamben en dresse le tableau dans Homo sacer. Toutefois, c’est moins tant le caractère exceptionnel de ce statut (résultant d’une décision constitutionnelle suspendant le cours ordinaire des choses à la Carl Schmitt) qui est remarquable que sa ressemblance avec des fonctionnements beaucoup plus quotidiens du marché du travail qui se sont installés depuis les années 1980. Ainsi au sein de l’Union Européenne, les travailleurs en régie ou détachés dans des opérations de sous-traitance dans les chantiers du BTP (bâtiments et travaux publics), ne sont plus considérés comme relevant du droit du pays où ils opèrent, mais comme demeurant régis par le droit de la nationalité de l’entreprise contractante. Les sociologues ont parlé d’éclatement du collectif de travail et de l’unité de l’entreprise. Il faudrait parler désormais d’un éclatement dans une myriade de statut de la condition humaine : à la constitution de l’humanité comme titulaire de droits qui excèdent les droits des sujets politiques rattachés à un territoire de souveraineté, fait pendant l’émergence d’une sous-catégorie qui ne bénéficie pas du statut d’humain. Le rôle de cette catégorie primale, n’est pas sans rappeler celle des hors caste dans le système de castes indien. Mais on n’en finirait pas d’égrener les exemples de contournement de l’exigibilité des droits sociaux, des droits du travail et des droits de l’homme.
Devons-nous nous borner à souligner cette mauvaise dialectique ? A notre sens ce serait une erreur qui nous ferait revenir à la vieille opposition creuse entre idéalistes des droits de l’homme et réalistes des législations souverainistes. Dans le cas du droit du travail au sein de l’Union Européenne par exemple, les entreprises transnationales ne font qu’exploiter les failles juridiques d’une absence de juridiction fédérale en matière de droits sociaux, tout en appelant par ailleurs à des normes fédérales au-dessus de la législation nationale : la libre concurrence entre les entreprises pour les appels d’offre et la liberté de circulation des travailleurs salariés et non salariés.
En réalité la crise des droits de l’homme ne se borne pas à une insuffisante effectivité ou exigibilité, elle est substantielle.

Une crise des droits de l’homme, substantielle : le déclin des Etats Nation, la critique de l’universel blanc et occidental, le retrait de l’humain ?
Il existe trois grandes lignes d’interprétation de la crise des droits de l’homme : la première souligne le déclin de la forme Nation de l’Etat moderne et l’émergence de forme de souveraineté déterritorialisée s’appuyant de plus en plus sur un régime d’exception profondément antithétique des droits de l’homme héritiers de la tradition des Lumières. La seconde que l’on rattachera aux courants des minorities studies et du post-colonial remet en cause l’universalité des droits de l’homme. La troisième ligne d’interprétation s’appuie sur la tradition philosophique inaugurée par Nietzsche et poursuivie par l’anti-humanisme moderne (Heidegger à un pôle, Althusser, Foucault, Derrida à l’autre) mais aussi sur l’analyse de Deleuze et Guattari des dispositifs machiniques, sur l’homme cyborg de Dona Harraway et sur les progrès de la biologie et des NTIC. Ces trois fronts toujours actifs ont mis en pièces l’exigibilité, l’universalité et le principe d’identité des droits de l’homme.
Les droits de l’homme entrent dans une crise qui serait liée au retrait historique de ce que l’Etat Nation de matrice européenne, l’homme blanc et le principe onto-théologique de la métaphysique ont déterminé comme l’humain. Après le retrait heideggérien des dieux, l’homme serait à son tour en voie d’historicisation et « passerait ». Ce thème entre en résonance puissante avec un décentrement de l’homme commencé avec la révolution copernicienne et achevé avec l’écologie qui le détrône d’une position de pouvoir créateur sur la nature. Les droits de l’homme de passage dans la biosphère sont bien loin de ceux de l’homme de la Renaissance dessiné par Léonard de Vinci.
A la racine de la crise d’exigibilité des droits de l’homme, on trouve une crise de l’exigibilité tout court. Les instances nationales ne sont plus capables de légiférer ou de garantir la mise en œuvre sur l’ensemble de la chaîne de production de la législation et de son exécution, ou sur certains de ses maillons décisifs. La crise de la forme Etat-Nation rejaillit sur les droits de l’homme : la superpuissance américaine qui dispose largement des pouvoirs de les exécuter en donne une interprétation qui nourrit le soupçon de leur caractère partiel et partial. Les autres Etats Nations qui accordent davantage de supranationalité et un registre plus large aux droits de l’homme, ne sont pas en mesure de les mettre en œuvre. Les réalistes de la nouvelle administration américaine, tel Kagan ou Perle, ont beau jeu de dénoncer une universalité kantienne vide des droits de l’homme.

Le second aspect de la crise actuelle des droits de l’homme a trait à leur universalité. L’universalité elle-même est questionnée non pas en extension (comme le fait par exemple Amartya Sen avec raison quand il montre que l’idée que la valeur d’autorité et d’obéissance à l’Etat, notion prétendument asiatique, est en fait promue de façon intéressée par les « bureaucrates célestes ») mais surtout en compréhension. La compréhension du concept de droit de l’homme comprend la définition de l’humanité, mais aussi la fixationn des procédures. On voit ainsi surgir une tension voire un conflit ouvert le entre les droits de l’homme et ceux de la femme, de l’enfant, des personnes âgées et surtout de la couleur. Les critères de constitution du genre, de la couleur, et dorénavant, les droits de l’animal humain vis-à-vis des droits des autres êtres de la zoosphère de l’écosystème invitent à reconstruire un concept d’universalité post colonial, écologique. Jean Poirier souligne dans la sphère juridique ce que les philosophes post-humanistes disaient de façon scandaleuse depuis Nietzsche : « On peut estimer à près de trois milliards le nombre d’individus qui pensent que l’homme est un simple élément parmi les composants de la création, important, mais pas plus que les autres (et sans doute moins que certains). Les exemples les plus significatifs de cette philosophie sont ceux des cultures traditionnelles non agricoles, encore nombreuses dans le monde: les Inuit (Eskimo), les Pygmées, les “Bochiman” du Kalahari, les Aborigènes d’Australie. Mais entrent aussi dans le schéma d’ensemble des sociétés traditionnelles asiatiques, et plus particulièrement des anciennes sociétés chinoises. Il s’agit de conceptions radicalement différentes des cultures contemporaines. Les éléments majeurs de ce modèle forment un ensemble cohérent. « Les droits de l’homme sont fondés sur un postulat : l’absolutisation du concept de la dignité de la personne humaine. Malheureusement, du fait de l’insuffisante prise en compte des “sciences de l’homme” – et plus particulièrement de l’ethnologie / anthropologie – nous sommes en plein désordre méthodologique et, ce qui est encore plus grave, nous nous trouvons devant une véritable impasse : la grande majorité des hommes estime que ce qui est le plus important au monde, ce n’est pas l’homme, c’est ou “Dieu”, ou la “nature”. »
Tandis que le différend sur l’universalité de contenu se prolonge sur l’universalité procédurale. Certes, il existe un usage intéressé de la critique de la démocratie occidentale par les tyrannies qui s’abritent derrière le relativisme culturel. Mais du cœur même des démocraties occidentales surgissent des remises en cause des règles de fonctionnement de la démocratie parlementaire représentative autrement plus embarrassantes : l’application de la règle de la majorité, même lorsqu’elle est accompagnée de la protection de la minorité, suffit-elle à préserver la diversité culturelle, non pas l’universalité des langues, mais l’égale droit à l’existence et dignité des langues qui toutes témoignent de l’universalité du langage ? Que devient le jeu simple et un peu binaire des rapports de la majorité avec une minorité, réduite au statut d’opposition de la majesté, tels qu’ils ont été formalisés dans la construction de la souveraineté populaire, quand il y a une multitude de minorités ? La multitude comme rapport d’expression réglée entre minorités et absence de majorités substantielle se laisse-t-elle représenter ?

Jeanne Hersch fait face à l’objection du relativisme en récupérant une universalité formelle s’actualisant de façon diversifiée : Mais que devient alors, me demandera-t-on, une fois admise cette universalité fondamentale, la diversité des cultures, dans le temps et dans l’espace ? Après tout, l’actualisation d’une liberté humaine manifeste essentiellement l’être intime, la substance humaine, de celui qui agit, de ceux qui agissent, – donc : leur spécificité culturelle. Alors, l’universalité ?
L’universalité, c’est celle d’une liberté responsable, virtuelle en tout homme, qui fonde sa dignité de sujets de droits, par ce qu’il lui appartient de les traduire en actes. Mais l’universalité n’implique en aucune façon l’identité de cette traduction, de ces actes. Les valeurs auxquelles les hommes se réfèrent dans l’exercice de leur liberté ne sont pas nécessairement identiques, ni identiquement hiérarchisées . Ce qui est universel, c’est que, actualisant leur liberté, ils se réfèrent, explicitement ou implicitement, à des valeurs . Non seulement ils s’y réfèrent, mais encore ils s’engagent envers elles, ils s’y lient. Ces liens, ils ne les ressentent pas comme des contraintes, mais comme leur être même. Au besoin, pour elles – et parfois sans le dire ni se le dire – ils exposent leur vie .
Tel est le fondement universel des Droits de l’homme . C’est à partir de ce fondement que naît le respect de la différence, de l’inconditionnalité d’autrui (même si on ne la comprend pas) et le seul authentique fondement de vie commune pour l’humanité dans son ensemble.»
L’homme n’est plus alors défini comme un animal politique, comme doué de langage, à la suite d’Aristote, ni comme capable de salut dans la tradition religieuse monothéiste, mais comme un être vivant capable de constituer des valeurs et de préserver une diversité de valeurs et de les communiquer . C’est le caractère inconditionnel des valeurs qui constitue le critère d’appréciation et de validation au rang de valeurs « humaines » Est-il certain que cette éminente disciple de K. Jaspers échappe ainsi à la critique schélérienne du formalisme kantien , ou à la critique de circularité ou de tautologie de la définition de l’humain que soulignent aussi bien la théorie de matrice nietzchéenne qui fait du dépassement de valeur une caractéristique fondamentale de la création et la préservation de la diversité de valeurs, que les théories constructivistes de la nature humaine ? La dépendance étroite de la définition de la « nature humaine » vis-à-vis de l’état actuel de la science, et plus particulièrement de la science du vivant nous est rappelée tous les jours à propos des débats sur l’attribution du nom d’être humain à l’embryon, sans compter les débats sur l’identité humaine lorsque les greffes d’organes, les techniques de clonages quittent le domaine de la science fiction.

La distinction des droits de l’homme a fonctionné longtemps comme garantie d’un niveau plancher qui laissait ouverte et non résolue la question des droits civiques et politiques ; surgie après la Shoa, les génocides, l’érection systématique de la torture à l’échelle industrielle de la bureaucratie webérienne, des persécutions systématiques contre les minorités, elle voulait ériger le plus petit dénominateur commun de l’humanité. Comment était défini ce plus petit commun dénominateur ? Comme le Dieu de la théologie négative : l’homme est non-animal, non naturel, non dieu. Mais c’est Primo Levi qui en a donné la formulation la plus aiguë après la catastrophe de la Shoa : partout l’homme se tient là où est le combat contre l’inhumain et sa meilleure définition est le non-inhumain. Cette double négation n’est plus dialectique. Elle a fonctionné dans la réflexion post-coloniale comme un redoutable rasoir d’Ockham puisqu’il n’est pas jusqu’à l’humain de la Renaissance et de la libération du progrès technique, qui ne se soit avéré charrier son côté sombre et exterminateur .

Or ce plancher déjà condamné à descendre chaque fois plus bas, vers la « vie nue » , s’est trouvé crevé par d’autres facteurs internes que la barbarie : la construction même du droit repose sur l’attribution de propriétés à un sujet de droit.« Les droits de l’homme sont littéralement les droits que chacun détient en tant qu’être humain. Cette idée, simple en apparence, produit des effets sociaux et politiques considérables. »
Mais qu’arrive-t-il si surgissent des droits attribuables à des sujets distincts de l’homme : la femme, l’enfant, l’ancien esclave, la victime de discrimination ; et que ces sujets « partiels » ne se rangent plus, ne sont plus facilement subsumables sous l’universalité de l’homme ? Les droits de l’homme deviennent alors les « droits de l’autre homme » pour reprendre l’expression d’E. Lévinas . Qu’arrive-t-il d’autre part, si face à cet « autre » qui brouille les cartes dans l’extension du concept de droits, le pouvoir s’exerce sur une « vie nue », dépouillé délibérément de de toute propriété ?
Tout se passe comme si on assistait au craquement de la dernière ligne de résistance de la construction du Peuple comme entité politique telle que Emmanuel Sieyès l’avait admirablement formulé lors de la Révolution française. L’inventeur du Tiers-Etat écrivait : « Tous les habitants d’un pays doivent y jouir des droits de citoyen passif: tous ont droit à la protection de leur personne, de leur propriété, de leur liberté, etc., mais tous n’ont pas droit à prendre une part active dans la formation des pouvoirs publics; tous ne sont pas citoyens actifs. Les femmes, du moins dans l’état actuel, les enfants, les étrangers, ceux encore qui ne contribueraient en rien à soutenir l’établissement public, ne doivent point influer activement sur la chose publique. (…) Tous peuvent jouir des avantages de la société; mais ceux-là seuls qui contribuent à l’établissement public sont comme les vrais actionnaires de la grande entreprise sociale. Eux seuls sont les véritables citoyens actifs, les véritables membres de l’association. »
Les discussions sur les droits de l’enfant, largement développées, celles à venir sur les droits de personnes handicapées par l’âge, par une infirmité, sur ceux des aborigènes, élargissent sans cesse l’assise de ces citoyens passifs. Au fur et à mesure que la base théologique de l’humanité se retire, le référent à « l’exister en commun » de la politique paraît une base plus solide qu’une hypothétique « nature humaine » dont les limites reculent elles aussi.
Mais la question de la citoyenneté passive ne peut plus être laissée de côté ou évacuée comme le faisait Sieyès.
Comme si la confusion n’était pas assez grande dans le champ largement dévasté de l’humanisme théorique, voici qu’émergent avec la rationalité écologique de nouveaux droits attribuables à autre chose que des sujets : le droit des choses, du milieu, des animaux, des vivants, de la planète.
Siéyès, toujours pour mesurer l’écart en train de se construire sur la représentation des droits d’un sujet : « Placé au milieu de la nature, l’homme recueille ses dons; il les choisit, il les multiplie; il les perfectionne par son travail: en même temps il apprend à éviter, à prévenir ce qui peut lui nuire; il se protège, pour ainsi dire, contre la nature avec les forces qu’il a reçues d’elle; il ose même la combattre: son industrie va toujours se perfectionnant, et l’on voit la puissance de l’homme, indéfinie dans ses progrès, asservir de plus en plus à ses besoins toutes les puissances de la nature. »
Dans la rationalité écologique, la centralité de l’homme n’est plus celle d’un dieu créateur répliqué à l’infini, elle se réduit à un pouvoir de nuisance exceptionnel, unique : partie d’un système complexe vivant, seul l’homme a désormais le pouvoir de détruire son équilibre de façon irréversible. Les droits humains ne sont alors concevables que s’ils deviennent encastrés, limités (embedded pour reprendre l’expression de Karl Polanyi), par ceux de l’écosystème à se défendre contre cette catastrophe. On a ainsi un changement de base. Le sujet comme upokeimhnon, vecteur, support d’attribution des droits (de propriété) n’est plus l’homme-dieu de la Renaissance, l’homme de la certitude de l’arraisonnement de la technique, mais devient en dernier ressort la zoosphère de la planète. Sans ce référent on n’arrive pas à résoudre en Amazonie les conflits entre les sem terras, les garimpêiros, les tribus indiennes, sans compter les acteurs plus classiques comme les intérêts privés nationaux, les multinationale, l’Etat porteur du développement et de l’intérêt général.
Dès lors la question de l’approfondissement de la démocratie devient celle des mécanismes électifs qui permettent non pas de représenter les choses, la zoosphère sur le principe d’un homme une voix, mais d’attribuer de nouveaux droits au sens de contre pouvoirs face au « libre exercice » de droits de propriété déjà attribués et mis en oeuvre . Dans cette perspective les droits de l’homme seraient déjà entrés dans une phase d’autolimitation et de maturité : loin de s’étendre, ils devraient faire une place croissante aux droits des non-humains. On peut toujours déguiser cette évidence derrière des justificatifs du caractère plus humains des choses et des êtres qui appartiennent au milieu vivant de l’humanité depuis les temps immémoriaux, il n’en demeure pas moins que certaines dees entreprises de l’humain devenu au choix, in-humain, a-humain ou post-humain se trouveront alors limitées ou proscrites.
Pourtant à y bien réfléchir, et sans vouloir déprécier cette problématique des frontières de l’humanité devant par exemple la maîtrise du biologique et du vivant qui s’annonce, est-on sûr que les droits de l’homme ont cette seule perspective de développement ou d’auto-limitation ?

Pour conclure, une autre perspective : les droits de l’homme en fuite et une conception non substantialiste des droits.

La tradition libérale comme nous l’évoquions plus haut, construit la société à partir de la garantie offerte par l’Etat de droit à chaque individu d’être pleinement propriétaire sans restriction de soi-même, de son travail et des ses biens. L’ « individualisme possessif » de John Locke est la base formelle du marché et le développement de ce dernier, celle de la liberté ; la base formelle, car l’Etat n’a pas à garantir autre chose que le respect de la propriété de chaque propriétaire ; il n’est donc pas chargé en particulier de l’égalité et l’accès de tous à la propriété matérielle. A l’opposé, la tradition républicaine antilibérale, qui surgit durant la guerre civile anglaise, fait des droits matériellement possédés la condition de la liberté politique, la base de indépendance civique ou de l’autonomie en particulier vis-à-vis de la dépendance à l’égard du marché ou de employeur pour le travailleur dépendant . Cette tradition se retrouvera chez Rousseau et Robespierre ; l’accès effectif du grand nombre de citoyens à la propriété de soi (proscription de l’esclavage, du servage, de toutes les formes de dépendance avilissante et en particulier du salarié quand celui-ci est au service d’un maître comme le domestique), à la propriété de son logement, de la terre et de tout autre outil de travail est la condition de la vie libre et de l’exercice de la citoyenneté à l’inverse du libéralisme pour qui les droits organisent simplement la compatibilité de la recherche par chacun du maximum d’avantage jusqu’au point d’équilibre parétien où tout accroissement de l’utilité (ou de la richesse de l’un) entraîne une diminution de l’utilité de l’autre et donc se fait aux dépens de l’autre. Dans la tradition républicaine, la répartition égalitaire de la propriété est la condition de la liberté et de l’indépendance. Robert Castel a montré que la tradition libérale pour sauver le marché de la pression égalitaire de la seconde tradition et se protéger du spectre de la révolution des prolétaires non propriétaires, a corrigé l’effet d’exclusion du salariat en construisant progressivement un statut de l’emploi et des droits sociaux , base du compromis de l’Etat Providence.
C’est sans doute de ce dernier état de la question du droit de propriété élargi à la notion d’appartenance à un statut qui confère des droits sociaux, qu’il faut partir pour comprendre la crise de contenu et d’effectivité des sociaux comme des droits de l’homme.
Les droits sociaux qui ont rendu acceptable aux prolétaires et au salariat en général, le régime d’économie sociale de marché , étaient liés à un état de la division du travail, à un degré de prolétarisation déterminés. Que devient leur contenu lorsque le développement de la révolution numérique confèrent aux droits d’accès à l’information, à l’Internet, une importance similaire à l’accès à l’alphabétisation au XIX° siècle ? Que devient la notion même de propriété quand les nouvelles technologies de l’information et de la communication bouleversent radicalement leur condition de mise en oeuvre et d’exécution ? Qu’est-ce qu’un auteur à l’ère du numérique ? Que devient la codification du salariat et le compromis fordiste ? Il en va de même des droits de l’homme en général : à l’ère d’une mobilité quasi parfaite des capitaux et de transfert en temps réels de l’information, la liberté de circulation des hommes paraît étrangement liée à l’univers « national ». La déclaration d’Helsinki de 1977 a reconnu un droit d’émigration des populations. Et encore, ce droit se trouve-t-il largement réduit dans son exercice par différentes techniques de rétention des populations. Mais le corollaire du droit d’émigration, à savoir, le droit à l’immigration, n’est pas défini et reste largement du ressort des seuls Etats. Que dire également de l’application du droit des étrangers dans le champ du droit du travail qui engendre les statuts infériorisés de la main d’œuvre ? Ces derniers se traduisent par des statuts dérogatoires au code du travail . Ne doit-on pas introduire dans le corpus des droits de l’homme à venir les droits de l’homo fugens ? Non pas l’homo fugens qui se retirerait du monde, mais l’homme qui fuit l’exploitation, la domination . Spinoza parlait du droit imprescriptible à la rébellion, mais ne doit-on pas aussi faire une place au moins équivalente au droit de sécession, de fuite, à ce désir des gens de ne pas être gouvernés ,
Mais l’incomplétude des droits de l’homme apparaît sans doute de la façon la plus nette dans la conception commune substantiviste du sujet de droit que l’on retrouve dans la tradition libérale, dans la tradition républicaine et révolutionnaire et dans la tradition social-démocrate. Dans ces trois conceptions du droit, le sujet est défini comme la substance, l’upokeimhnon, le sous-jacent, le stable. Dans l’interprétation subtantiviste, les attributs sont contenus dans la définition intrinsèque ex ante de la substance et du sujet ; c’est parce qu’il est humain que le zwon logon ecvn qu’est l ‘homme, possède des droits que le système politique de la démocratie peut révéler et dont il peut réaliser l’effectivité ; dans la version constructiviste, la substance humaine se définit ex post comme l’état de possession de ces droits. Certes, la conception de la citoyenneté et du salariat comme la propriété des droits civiques et sociaux, les seconds étant les corollaires automatiques et inconditionnels de l’appartenance à un statut (le salariat et l’emploi salarié), paraît ressortir de la conception constructiviste. Pourtant les choses ne sont pas si simples : bien que défini par l’état de possession de droits du salarié et de droit à l’emploi, le nouveau sujet productif du travail soumis à la carte de travail, du travail précaire, de l’intermittence structurelle du travail, ne trouve dans ces droits sociaux que le droit « libéral » à jouir de tous ces droits pourvu qu’il occupe un emploi correspondant à l’ouverture des droits, à être indemnisés pour son chômage à condition qu’il entre dans les catégories de ceux qui ont suffisamment d’heures de salariat continu. Bref il trouve une coquille formelle de droits vidés de leur contenu effectif.
Si la conception des droits sociaux de l’Etat Providence appartient à un univers constructiviste, la susbtantialisation du sujet réapparaît par la fenêtre du statut : ce statut est en effet lié à une condition stable d’intérimaire, d’intermittent, de migrant de travail assujetti à autorisation préalable. L’homme mobile, l’homme fuyant se retrouve sans statut, sans condition dans ce système. Il ne peut accéder au statut social d’individu protégé que dans la mesure il est titulaire de droits au statut.
On retrouve ici, à une échelle bien plus forte, parce qu’infiniment plus répandue, le paradoxe du détenu sans droits de Guantanamo, prisonnier de guerre d’une guerre déclarée unilatéralement, mais non reconnu comme tel.
Pourquoi ce mécanisme d’exclusion sociale et civique ? Pas par esprit diabolique . plus simplement par allégeance implicite à une conception substantialiste de l’individu.
Si nous cherchons ailleurs, dans la pensée philosophique, une théorie de l’individu auquel puisse être attribué des droits nouveaux, nous pouvons nous tourner vers Gilbert Simondon dont se réclament aussi bien Gilles Deleuze que Rosi Braidotti lorsqu’ils évoquent l’idée de « sujet nomade ».
Pour Gilbert Simondon « L’individu est réalité d’une relation constituante, non l’intériorité d’un terme constitué » .

Le droit n’est plus pensé alors comme l’appartenance d’un individu à un collectif statutaire selon une procédure d’identité assignée (par accomplissement d’un certain nombre de conditions d’accès). Le collectif n’est pas un interindividuel, un ensemble commun d’éléments déjà constitués ; il est une condition d’existence et pas un statut, ni une condition statutaire ni les conditions d’accès à un statut. La dimension du collectif est celle du trans-individuel : « Trans-individuel n’est pas synonyme de collectif constitué ; mais il n’est pas non plus une dimension du sujet psychologique séparée du collectif » . C’est pourquoi, le vocabulaire du sujet comme substance, de la propriété comme attribut d’un sujet stable est non seulement sans pertinence, sans prise, mais particulièrement répressif et générateur d’exclusion.
Quels sont les droits de l’homme mobile ? de l’homme en fuite ? Cette question concrète du contenu des droits humains à venir dépendent d’une transformation de la question traditionnelle de l’anthropologie depuis Kant : en lieu et place de la question : « qu’est-ce que l’homme ? » se trouve désormais posée l’autre question : « combien de potentiel un homme a-t-il pour aller plus loin que lui, pour se surpasser ? ou encore que peut un homme pour autant qu’il n’est pas seul ? ». Et donc, de quels droits avons- nous besoin pour que puisse advenir ce devenir autre à l’oeuvre ici et maintenant ?
La question devient alors quelle est la règle de composition de cette multitude des devenirs de l’homme ? Rien de ce qu’est l’homme ne m’est étranger disait l’humanisme classique . Ne m’est étranger rien de ce qu’est l’autre de l’homme (la femme, le Noir, l’exclu, l’enfant, l’animal, le dieu, l’inconscient) ont ajouté les religions, les philosophies du soupçon, la psychanalyse, les subaltern studies, le féminisme. Sans doute faut-il faire travailler le droit sur une nouvelle frontière des droits de l’homme à venir. Rien de ce qu’est les devenir autres, ceux de l’homme en mouvement ne doit nous être étranger. Tel serait la condition de la conquête d’un universel post-colonial.

Primauté
ontologique Conception
du sujet de droit Liberté
fondamentale Contenu du droit
Processus d’individuation
Etre pré-individuel
L’être comme relation de relation
Le réel comme relationnel

L’individu capacité sans fin et illimitée de limitation
solitude Toute véritable
relation ayant rang d’être Liberté de circuler
Droit de fuite
De ne pas être arrêté arbitrairement
L’autonomie comme non attachement
le désir de ne pas être gouverné
Accès
Déconnexion usage, du fructus et de l’abusus

Individu
Atomisme
Hylémorphisme
L’être comme rapport avec (religio)
L’individu comme finitude
angoisse
Substance,
sujet doté d’attributs, de traits propres
Puis seulement ensuite de relations Autonomie comme autosuffisance, non dépendance

Propriété
Privilège de l’abusus et unification des trois composantes

Les NTIC et les droits de l’homme et les droits tout court
Les externalités croissantes (interdépendance non solvable par la monnaie) et le problème de l’attribution de droits ainsi que la pertinence du sujet de droit autonome et souverain

Les cinq droits d’Olstrom

Droit de passer, traverser marchand ou non ( liberté de circulation, droit d’accès, droit d’émigrer et droit d’immigrer)

Droit de prélèvement marchand ou non (fructus) paléolithique, droit de braconner, droit d’utiliser des ressources sur un système naturel, droit de libre pacage, glaner, droit de ramasser le bois mort , de prélever de l’eau, du soleil, du vent

Droit de gestion, de modifier de transformer néolithique droit d’amélioration du sol, droit de cultiver, d’améliorer les plantes, les sols, l’irrigation

Droit d’exclusion exclusivité dans l’attribution de l’ensemble des droits précédents, attribution différenciée et selon des modalités différentes. Distinguer ici le pouvoir, la puissance et la légalité /la légitimité

Gros problème ici : peut-on disposer des droits d’exclusion sur soi-même
Possession de soi-même et propriété de soi-même ?

Droit de propriété (ici ou au dessus) comme possession.

Yann Moulier Boutang est professeur de sciences économiques. Il enseigne à l’Université de Vannes et à l’Institut d’Etudes Politiques de Paris. Il est membre de l’Unité Innovations / système / stratégie du Laboratoire Matisse URM 85-95 CNRS-unité Paris 1. Il est par ailleurs Directeur de la Revue Multitudes. E-mails : Yann.Moulier-Boutang@univ-ubs.fr ou Yann.Moulier-Boutang@univ-paris1.fr ou personnel Yann.M.Boutang@wanadoo.fr

Avant de susciter une « critique vulgaire », les droits de l’homme ont subi les attaques d’E. Burke, de J. de Maistre

Jean Poirier ( retrouver la source) ,

Patrick Mony du GISTI (Groupe d’Information et de Soutien des travailleurs Immigrés) en France
Rappelons que les migrants temporaires sont selon les critères de l’ONU ceux qui résident moins d’un an. Pour une discussion sur cette définition (qui mêle les touristes aux saisonniers et aux frontaliers qui reviennent régulièrement) tandis que les migrations permanentes mélangent les actifs détachés de leur pays d’origine (cadres et employés des entreprises multinationales) avec les migrants s’installant, voir J.-P. Garson , Y. Moulier Boutang & R. Silberman (1986).

Voir Y. Moulier Boutang & D. Papademetriou (1995)

Voir essentiellement notre thèse désormais accessible en italien depuis 2002.
Y. Moulier Boutang, (2003)

« Au cours des deux dernières décennies, la puissance révolutionnaire des revendications en faveur des droits de l’homme s’est imposée avec une exceptionnelle évidence ». J. Donelly, 1998

C.Y. Zarka, dans ce même volume.

R. Kagan, (2002)

J. Habermas (2000)

Ainsi A. Negri et M. Hardt ont pu expliquer de G.W. Bush tournait le dos à une gestion impériale en revenant à une gestion nationaliste du monde. .

Amartya Sen (2003) p.

Très exigeant veut dire que nous ne mettons pas dans le même panier les positions critiques cyniques des droits e l’homme qui les considèrent comme une illusion et celles qui les prennent suffisamment au sérieux pour chercher à les transformer en principe effectifs du droit et non en déclaration d’intention qui n’engagent que ceux qui les croient. ..

Sur ces points voir B. Binoche (1989), J. Hersch (1991) ; voir aussi l’intervention de M. Chemillier-Gendreau dans ce même ouvrage.

J. Hersch (1991)

Voir J. Rubenfeld (2004).

Voir J.-L. Paye (2004)..

Jeanne Hersch (1991) « Il en découle de nouveaux problèmes quant aux finalités des Organisations internationales: la défense des droits de l’homme ne se confond pas nécessairement avec celle de la paix. »

Nul dessin ne figure mieux cet homme de la Renaissance détaché totalement du plafond de la Chapelle Sixtine ( où il tend toujours le doigts vers Dieu) que l’homme de Léonard de Vinci dont la transnationale du travail intérimaire, Manpower, a fait son logo.

Jean Poirier (ibidem).

Voir le combat de Claude Hagège contre l’extinction des langues dans les processus de la mondialisation et son refus de laisser jouer une prétendue « sélection naturelle ».Cette question est d’importance vitale pour l’Union Européenne qui réunit dansun même ensemble politique plusieurs langues « majeures » et une des plus riches diversité de langues dites « mineures ». Le metteur en scène Roger Planchon dans une tribune remarquée du Monde (date) proposa d’inscrire dans la constitution et dans les institutions européennes une Banque européenne des langues assurant un droit égal pour les 475 millions d’Européens d’accéder aux créations culturelles opérées dans les autres langues à l’instar de ce la Banque Centrale Européenne avait fait en créant l’euro.
Voir les critiques adressées par Hardt et Negri aux mécanismes de la démocratie représentative évoluant progressivement vers un bi-partitisme qui élimine toute invention et innovation. .

J. Hersch, Ibidem.

L’univers de N. Luhmann est un univers post-humaniste et post-moderne. Voir par exemple la réaction de I. Izuzquiza, (1990).

Max Scheler ( )

W.D. Mignolo (1995).

Sur le pouvoir exercé sur le bios ( la vie nue) et non plus seulement sur le vivant comme zoos voir
Homo sacer de G. Agamben

J. Hersch Ibidem.

E. Lévinas (1989).

C’est la question que pose de façon provocatrice mais stimulante Bruno Latour ( ).

C. B. MacPherson, (1971)

C. Lasch (2002) ; voir aussi mon réexamen de la thèse de Macpherson sur les niveleurs dans ma thèse ( Y. Moulier Boutang, 1998 chap.. 10 et 11)

Voir en particulier Alfred Fouillé, La propriété sociale et la démocratie, Paris 1884, citée par R. Castel (2003), p. 31

Terme par lequel la social-démocratie allemande définit depuis les années 1950 son programme d’aménagement du capitalisme.

Y. Moulier Boutang (2002)

Y. Moulier Boutang (2001) et (2003)

Y. Moulier Boutang (1998), chap. 3 et 4.

Sur le continent nouveau de la fuite on se reportera à ma thèse (1998) ; pour une exploration de cette hypothèse à l’ére de la globalisation voir aussi Y. Moulier Boutang (1998) et S. Mezzadra (2001)

R. Braidotti ( 1994), G. Deleuze et F. Guattari (1980 )

G. Simondon,(1995), p. 60 cité par M. Combes(199) p. 37

M. Combes (1999) p. 68

M. Combes, (1999) p. 85

La bonne référence en la matière n’est pas Hobbes, ni Locke, mais John Donne « No man is an island/ (…) So don’t ask for whom the belll tolls/ It tolls for Thee », ce même John Donne invoqué au début du roman d’Hemingway , Pour qui sonne le glas.

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