Aout 1991: Le gai renoncement

Rawls : un formalisme fort dans la “pensée molle”

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La nostalgie ontologique d’un formalisme fort

Je ne pense pas qu’on puisse résister facilement à la fascination qu’exerce la “Théorie de la justice” de John Rawls. L’auteur, en effet, a l’audace de nous faire pénétrer dans le domaine de la théorie juridique pure et maintient le pari tout au long des cinq cents pages de son ouvrage de ne céder à aucune tentation de sortir de sa logique. Beaucoup ont reconnu, dès sa première parution en 1971, dans “Théorie de la justice”, un classique de la philosophie morale et politique contemporaine: comme tous les classiques, en effet, il traite avec l’abstraction et l’originalité de la théorie pure, les problèmes les plus cruciaux de l’époque. Dans “Théorie de la justice”‘ Rawls résume les conclusions d’une recherche commencée avec l’essai de 1958 sur “La justice comme équité”. “Théorie de la justice” est donc un livre pensé et construit pendant les années soixante et il faut donc référer les problèmes qu’il affronte et la manière selon laquelle il les affronte au climat éthico théorique de ces années là. Une théorie de la justice qui s’oppose aux conceptions du juste qui sont précisément celles de la rationalité instrumentale de la modernité capitaliste et qui, ayant fait le choix de cette opposition, ne cède ni au réalisme individualiste d’un nouveau droit naturel (au sens de Nozick), ni au relativisme consensuel (au sens de Habermas) est elle possible ? Tel est le questionnement auquel Rawls a soumis avec insistance la pensée juridique, éthique et politique. On reconnaît là la recherche d’un nouvel équilibre entre un sens renouvelé de l’individualité et une aspiration à la justice sociale qui, précisément, au cours des années soixante, a redéfini la plus grande partie des cadres de la pensée contemporaine.

Cette question posée comme essentielle pendant les années soixante est une question toujours actuelle, toujours ouverte. Il ne semble pas, en effet, qu’on en ait fini et sous certains aspects elle s’est même accentuée avec la prétention de la rationalité instrumentale, sous ses différentes formes (normatives et utilitaristes), de modeler le système juridique et de le subordonner à la domination capitaliste et à un régime politique qui en est l’expression directe. Dans ce cadre la justice politique a (est calquée sur) pour fonction l’élargissement du marché et sa consolidation. La résistance et le refus de cette pratique de la justice et de l’idéologie qui l’accompagne sont au centre de la pensée de Rawls. Sur ce point elle réaffirme son actualité.

Rawls cherche avec obstination une alternative au fonctionnalisme. Mais, justement, toutes les hypothèses alternatives ne sont pas valides. Par exemple, il n’est pas difficile de comprendre les raisons pour lesquelles Rawls s’oppose à une première alternative : celle du droit naturel. Dans le monde anglo saxon, la réapparition des doctrines du droit naturel se fait principalement sous la forme d’un individualisme rigoureux, épistémologiquement fondé sur le réalisme ontologique. Dans ses formes extrêmes (comme chez Nozick) le nouveau droit naturel se présente comme défendant les droits de l’individu de façon totalement rigide et comme idéologie de la propriété. Du point de vue politique, on peut le cataloguer comme doctrine radicalement libérale, ayant pour but d’attaquer toute forme de Welfarestate. Il n’est pas moins évident que Rawls polémique aussi contre le 1~consensualisme”. Il s’agit pour lui d’une philosophie sceptique car, pour ce qui est de la définition de la justice, c’est le “marchandage (“collective bargaining”) (y compris dans tous ses raffinements) qui est considéré comme le modèle des arrangements sociaux ; et même s’il défend une conception progressive du droit, incarnée par le Welfarestate, le consensualisme n’est pour Rawls rien moins qu’une variante des théories fonctionnalistes une variante, parce qu’il ne fait que remplacer le jugement d’efficacité administrative par le consensus rationnel et communicationnel. Au contraire, Rawls prétend dégager un concept du juste fondé intuitivement, qui puisse rester ouvert à la dynamique historique, à la formation des collectivités, aux arguments de l’égalité démocratique : sur ces derniers aspects il s’oppose à l’ “individualisme possessif” (“propertanism”) du droit naturel, de même que le recours à l’intuition l’oppose au “consensualisme” à la Habermas. Ceci dit, le positionnement même de la problématique montre à l’évidence pourquoi Rawls développe son analyse critique et procède à sa construction théorique en s’inscrivant dans le formalisme transcendantal : comme pour Kant, il s’agit en effet pour Rawls d’affirmer l’autonomie de l’individu indépendamment, et de toute prétention ontologique et de toute subordination fonctionnelle : mais sans pour autant l’enlever au monde. Il lui semble donc possible d’approcher la vérité du juste à travers le développement progressif d’un schéma formel (théorique et pratique) qui permette à tout individu de considérer (et de rendre) sa propre position désirable face à n’importe quel individu et pour toute probabilité “événementielle”. Le schéma se concrétise à travers “un contrat qui définit un statut ou une politique que chacun serait heureux de voir introduits, même s’il ne connaît pas à l’avance la position qu’il occupera dans la société dans laquelle ils sont introduits”. L’individualisme est donc présenté sous une forme méthodologique et on le fait agir à l’intérieur d’un cadre d’interactions dont l’équilibre est déterminé intuitivement par l’égalité formelle et réflexive. L’autonomie et l’égalité des individus constituent ainsi la base du contrat : sa projection évolutive se fait à partir de l’hypothèse de l’équilibre réflexif, sur un terrain déréalisé, certes, par l’impossibilité de donner un fondement ontologique aux prescriptions déontologiques, mais pas pour autant vidé de sens ou voué à des relations consensuelles au relent sceptique. C’est dans la convention qu’on retrouve le fondement; la convention est intuitivement renforcée : telle est la conclusion de l’analyse linguistique en matière d’éthique, de la tradition anglo saxonne, à laquelle se réfère Rawls.

Dans ces conditions le formalisme rawlsien se présente comme un formalisme fort. Sa projection formelle ne dissimule aucunement la nostalgie de l’ontologie, l’espérance d’un monde où la liberté et la justice ne soient pas de vaines paroles, et où la progressivité de l’instance de justice (équilibre de la liberté et de l’égalité) soit mise en oeuvre.
Après avoir éclairci la position de Rawls et les caractéristiques politiques fondamentales de sa pensée, qu’il nous soit toutefois permis de nous demander, face aux utilisations qui en sont faites et aux entreprises qui ont voulu s’y identifier : ce “formalisme fort” est il suffisamment armé pour résister à l’intégration technique du fonctionnalisme ou, pire encore, à la réduction philosophique de la “pensée molle” ?

Pour répondre à cette question, il faut tout d’abord faire remarquer que Rawls développe son argumentation sur un terrain d’une grande complexité, qui en conséquence intègre en permanence pensée philosophique et pensée juridique, utilitarisme et critique intuitive de l’utilitarisme, libéralisme économique et philosophie du Welfare. Cette intégration complexe rend possible tout un éventail d’interprétations et de critiques de la pensée de Rawls et surtout de son formalisme, d’utilisations et de mystifications, qu’il serait inutile d’imputer à Rawls mais que sa désinvolture en matière de discipline, il faut le reconnaître, a autorisées. Qui ouvre trop la porte, doit être disposé à accepter n’importe qui, même les malintentionnés, franchissant le seuil. Ce n’est cependant pas le problème de ces interprétations arbitraires qui nous intéresse surtout ici. Nous voulons plutôt essayer de voir si le formalisme de Rawls, en tant que formalisme et en tant que se voulant fort, est capable de résister aux utilisations équivoques ; ou encore, si ces dernières ne naissent pas nécessairement de l’absence de conclusion du formalisme.

Quel contrat social ?

Avançons donc dans l’analyse de la proposition de contrat social de Rawls pour voir si, malgré sa tonalité générale, elle ne dissimule pas des équivoques ou des confusions logiques, ou plus simplement des éléments qui ne sont pas déterminants. Pour l’instant, le contrat est entièrement posé de façon à rendre possible la construction d’un agencement qui permette de répondre à quatre interrogations : qui choisit ?, qu’est ce qui est choisi ?, avec quelles connaissances ?, avec quelles motivations ?

a) L’acteur du choix c’est le peuple “en position originelle”. Le peuple est entendu comme ensemble d’individus et de familles, comme relations naturelles originelles. L’élément de fiction est ici radical et nous renvoie au schéma contractuel pur, tel qu’il est élaboré chez Locke, Rousseau ou Kant. Le peuple “en position originelle” est tout à la fois une notion intuitive et un schéma formel si nous voulons comprendre ce qu’est la justice, il nous faut poser la question à partir de ce caractère originel du rapport social, en retraversant sa genèse. L’intuition fonde le caractère formel du raisonnement généalogique ; une épistémologie intuitive fonde une ontologie formelle. C’est le seul cheminement possible soutient Rawls qui permette de juger l’ordre social.

Nous ne pouvons partir que d’un acteur qualifié selon des coordonnées abstraites a priori disponible, toutefois, pour un positionnement juridique et politique. L’acteur en position originelle n’est pas par conséquent l’institution : il se situe avant l’institution, même s’il y est prédisposé. Ce ne sont pas les institutions qui créent la justice mais, à l’inverse, la justice qui crée les institutions. Avons nous là affaire à une classique “robinsonnade” ? Cela pourrait être : mais il n’est toutefois pas dit que Robinson ne puisse être utilisé pour une construction scientifique. Ce Robinson est, en fait, une multiplicité, “un réseau” de relations actives et interactives, de déterminations possibles et d’effets désirables.

b) Quant à l’objet du choix, il se détermine lui aussi formellement, mais pour cette raison même ouvre à une dynamique. L’objet choisi, c’est une “charte” (“total charter”), un schéma général de justice. Ce schéma est basé sur deux principes : le principe de liberté et le principe d’égalité, disposés “en ordre sériel” c’est à dire en ordre de succession. Ce qui signifie en premier lieu que la liberté l’emporte sur l’égalité, que dans l’ordre sériel l’égalité est subordonnée à la liberté, que j amais donc l’égalité ne peut être posée contre la liberté. Mais, en second lieu, cela signifie que l’inégalité éventuelle doit tourner à l’avantage de chacun. Si le contrat établit un ensemble de positions de liberté qui requièrent d’être reconnues comme égales, il ne pourra que s’engager inévitablement dans une dynamique de possibilités ou encore dans une dialectique de différence et d’efficacité, envisagée comme tendance à l’identification de la liberté et de l’égalité, tendance jamais réalisée (mais pas moins réelle). Ce qui veut dire que si, dans l’ordre des contingences, les inégalités économiques et sociales subsistent, elles “doivent être combinées de manière à être raisonnablement envisagées à l’avantage de chacun et liées à des fonctions et des positions ouvertes à tous”. Ce raisonnement est développé d’une part dans la polémique contre le principe d’efficacité (ou de rationalité instrumentale) en tant que base exclusive d’une théorie de la justice ; d’autre part, positivement, par la qualification dynamique de l’évolution des principes (de la liberté à l’égalité) ainsi que de l’évolution de l’égalité (de l’égalité des talents à l’égalité des chances). Si bien que l’égalité démocratique peut désormais être définie comme une situation dans laquelle les inégalités sociales et économiques doivent être traitées pour le plus grand bénéfice des désavantagés, et liées à des fonctions et des positions ouvertes à tous, dans des conditions de juste égalité des chances. Ce processus se déroule dans des conditions de formalisation très poussée il ne pourra donc jamais être conclu. Mais le simple fait de poser ce rapport comme contractuel définit ne serait ce qu’au niveau formel un dynamisme procédural continu. La justice formelle pose et développe une conception procédurale ouverte de la justice et de la constitution.

c) Les conditions dans lesquelles s’effectue le choix comportent des éléments contingents et des particularismes qui empêchent les acteurs d’établir une forme pure de leur association. Il en est ainsi parce que les hommes vivent dans l’ignorance, plongés dans un monde d”‘idoles”. Il faut donc tenir pour nul le “voile d’ignorance” et prendre comme hypothèse la rationalité des parties contractantes. Ce n’est qu’en refusant de prendre en compte le “voile d’ignorance” et en se fondant sur l’hypothèse de la pure rationalité des contractants que l’idée de justice pourra présenter des caractères de généralité, d’universalité d’application, de publicité et apparaître en tant que machine capable de résoudre des positions conflictuelles.

d) Il est clair qu’une fois éliminé le voile d’ignorance, on peut approfondir les motivations de l’idée de justice et les retrouver dans la définition même de la position originelle. Sur cette base, l’analyse de la position originelle permet de transformer le rapport formel en tendance téléologique. Comme dans toute interprétation moderne, la lecture analytique du formalisme kantien se résout en schématisme transcendantal. Ce qui est autorisé par l’hypothèse doit être réalisé : l’aspect procédural de l’idée de justice consiste en ce devenir. Les alternatives procédurales qui se présentent épisodiquement peuvent être conclues en étant confrontées à la position originelle. C’est sur ce mode que seront élaborées des constellations de contingences permettant de déterminer successivement et efficacement la condition originelle et le contrat établi. Naturellement l’effectivité des fins doit être rapportée aux moyens et aux probabilités de leur insuffisance : et donc à l’indétermination relative du projet. Chaque acteur en position originelle, même si l’on ne tient pas compte du voile d’ignorance (et justement pour cette raison), doit le savoir et le reconnaître. D’où le fait que ce qui constitue la vertu fondamentale : l’absence d’envie, doit présider au développement du processus, car le ressentiment figerait sans aucun doute les conditions sociales et juridiques qui sont tout à la fois fortuites, modifiables et indéterminées.

Première critique : l’indétermination des concepts de Rawls

Reprenons en considération la question que nous nous sommes proposé d’examiner, à savoir si le formalisme de Rawls est suffisamment fort pour exclure interprétations fallacieuses et réductions anémiantes qui risquent de le transformer en caricature ou en apologie de l’état de fait comme c’est le risque pour tout formalisme sans substrat ontologique. La première réponse que nous fournirons et qui n’épuisé probablement pas la question, c’est que nous ne sommes pas dans ce cas de figure. Nous reviendrons à plusieurs reprises sur cette question avec d’autres réponses. Pour l’instant, limitons nous toutefois à observer que la fondation de la théorie du contrat de Rawls est singulièrement indéterminée.

La pensée de Rawls est sans aucun doute destinée à soutenir les arguments d’un libéralisme progressiste ou autrement dit d’une “démocratie de développement” (par “démocratie de développement”, on entend dans les pays anglo saxons, selon David Held, ce type de démocratie dans laquelle la participation à la vie politique n ‘est pas seulement requise pour la protection des intérêts individuels mais aussi pour que se crée une citoyenneté basée sur l’information, sur la participation et capable de se développer). Mais les bonnes intentions de Rawls ne suffisent pas là où l’argumentation autorise dérives et perversions ou encore se réfère à des modèles irréels. La définition de la position originelle est une des choses les plus vagues qui soient. C’est à juste titre que Roland Dworkin a interpellé Rawls en lui demandant quels étaient ces “biens premiers” autour desquels elle se définissait. La perspective téléologique qui parcourt la série liberté égalité est en effet trop indéterminée pour permettre à une tendance effective de se fixer, et le critère de sélection des “biens premiers” est inexistant. Et Nozick a en toute conséquence tiré la conclusion polémique que, ces “biens premiers” n’étant pas définis, le libéralisme progressiste de Rawls est paradoxalement compatible avec n’importe quelle progression “quelconque”, même si elle est issue d’une condition originelle caractérisée par l’esclavage. Si l’on évite par la suite le paradoxe sur la “qualité” des biens premiers, la question de la “quantité” de ces biens demeure ouverte, ainsi que celle de la définition matérielle de la situation de développement à laquelle se réfèrent la position originelle et les choix effectués dans ce cadre. Dans le cas d’espèce, on a justement objecté que la vraisemblance relative de l’hypothèse de l’état de nature produite par la culture de la Renaissance et des Lumières s’effondre quand on la confronte à une situation de développement capitaliste quelle qu’elle soit, dans laquelle la surabondance des biens ou la misère absolue peuvent l’une comme l’autre qualifier les situations existantes. Rawls ne nous dit pas si l’acteur en position originelle considère le Coca Cola comme un bien premier : après la crise des pays du socialisme réel, la question n ‘est pas une provocation. Dans tous les cas, observe Barry Brian, Rawls place la construction de la position originelle sur une scène minirnaliste quant aux besoins. Ceci est particulièrement choquant aujourd’hui où toute notion de justice distributive doit se confronter à des scénarios de surabondance et définir, à la manière de Hannah Arendt, les désirs déterminés par l’inégalité au sein de l’abondance, comme de l’envie ou du ressentiment, paraît insultant.

Enfin, l’hypothèse rawlsienne semble difficilement compatible avec toutes les situations dans lesquelles les inégalités originelles (très fortes dans ces cas là) ne permettent pas de lever le voile de l’ignorance et de le réduire à zéro. La surdétermination coercitive de nombreux systèmes juridiques et politiques ne permet pas de mettre en oeuvre une pratique baconienne de dissolution des “idoles” au niveau des structures’ sociales et politiques. Si bien que, dans ces situations là, l’ordre sériel, successif du rapport liberté égalité et son déroulement procédural devraient être inversés : car l’autonomie des sujets en situation originelle et la situation originelle elle même deviennent improbables sans qu’un minimum d’égalité et de condition de liberté réelle soit arraché aux surdéterminations hétéronomes.

En théorie, en voulant ouvrir toutes les portes, le formalisme rawlsien devient absolument indéterminé et comme toutes les clés au pouvoir absolu, c’est donc une fausse clé. En pratique, en enfermant sa fondation sur un terrain dont il a pudiquement exclu toutes les déterminations coercitives et historiquement surdéterrninées, le formalisme rawlsien ne peut correspondre qu’à des situations dans lesquelles le libéralisme juridique s’est déjà affirmé et stabilisé s’il ne veut pas se réduire à n’être que l’apologie de cet état de fait. L’hypothèse de la rationalité des parties contractantes et la possibilité “naturelle” de lever le voile de l’ignorance en évitant de prendre en considération la force font sortir le raisonnement rawlsien du terrain de l’analyse réaliste et, si l’on excepte le cas de régimes libéraux confirmés, l’expulsent du niveau opérationnel pour l’exiler vers celui d’une utopie douceâtre.

La spécification de la théorie du contrat de Rawls

Rawls est conscient des risques théoriques et pratiques auxquels s’expose son modèle de contrat. Dans la Seconde Partie de “Théorie de la justice” il cherche alors à déterminer le profil du contrat en l’impliquant à l’intérieur d’un processus constitutif d’institutions. Il essaye ainsi de transformer l’hypothèse rationaliste et contractuelle en un moteur génétique du processus institutionnel, ce qui signifie : situer la détermination de la justice formelle dans la justice politique. Il propose dans ce but un certain nombre de développements que l’on peut résumer de la façon suivante : la séquence des quatre étapes, le principe de la concurrence équitable, la priorité de la liberté. Considérons:

a) la séquence des quatre étapes. Les quatre étapes de la séquence sont : l’élaboration de la position originelle, l’assemblée constituante, le choix de la constitution, la détermination du système de pouvoirs constitutionnels. C’est au cours de cette séquence dynamique que le voile de l’ignorance se lève et que conséquemment les principes formels de la position originelle cherchent, au delà du formalisme, à se réaliser dans une pratique (ou au moins comme un exemple pratique). La séquence représente une procédure continue à travers laquelle les principes de justice se proposent comme base du système juridique, ou encore produisent la justice politique. Déjà, dans cette première approche de la séquence à quatre étapes, il est évident qu’elle se présente comme un schéma diachronique calqué sur la genèse de la Constitution américaine. La position originelle est identifiée à la nation américaine au moment où elle se définit par la Déclaration d’Indépendance et la Déclaration des droits ; puis vient l’assemblée constituante ; puis le choix et l’approbation de la Constitution; enfin l’expérimentation pratique (dynamique) du système de la séparation des pouvoirs : et on a ainsi les quatre moments constitutifs successifs. Cette description du mécanisme génétique des institutions, élaboré sur le modèle de la genèse de la Constitution américaine, a pour but de montrer de façon vraisemblable la continuité et la complexité du passage du formel au réel. On peut tout de suite noter qu’elle permet aussi de banaliser les moments de rupture révolutionnaire, de normaliser le pouvoir constituant, d’inclure les transformations historiques dans la continuité a chronique des processus formels. Chez Rawls l’innovation est arrachée à l’histoire, elle est formalisée, elle s’exprime dans l’histoire sous la forme d’une déduction théorique. L’innovation fait partie de la procédure. Innovation et procédure forment un continuum, théorico pratique, matérielimmatériel. Les transformations s’effectuent sans crise. Ce n’est pas un pouvoir qui établit la constitution et libère la société, mais une dynamique de procédure formelle c’est en son sein que se profilent les institutions,

b) le principe de liberté, la tolérance, la constitution d’un intérêt commun sont le contenu de ce processus d’institutionnalisation. Selon Rawls, la liberté égale pour tous ne peut se présenter uniquement comme un concept négatif : liberté, tolérance, intérêt commun ne sont pas seulement des biens qu’il faut protéger mais les bases et les déterminations d’une communauté à constituer. On passe donc du principe de la liberté égale pour tous au principe de la participation égale pour tous. Ce qui signifie qu’une constitution juste met en place des règles permettant une concurrence équitable pour les carrières publiques et les postes d’autorité. La tolérance ne doit pas seulement permettre mais aussi garantir la liberté de tous dans cette concurrence que met en place le régime démocratique. Une fois de plus, à travers la libre concurrence, le libéralisme se tourne vers le Welfarestate c’est à dire vers une compréhension (définie de façon sérielle et dans un processus continu) du concept de liberté et en même temps de celui d’égalité des droits et de l’égalité sociale. La concurrence équitable synthétise l’affirmation intuitive de la liberté individuelle et l’affirmation conséquente de l’égalité. La base de cette relation, qui se manifeste dans la concurrence, ne peut être prédéterminée mais doit être au contraire toujours ouverte à de nouvelles possibilités.

c) le principe de liberté demeure quoi qu’il en soit le principe essentiel. Rawls considère comme Kant que le droit constitue la sphère externe de la liberté, mais il s’agit d’un kantisme dans lequel l’autonomie subjective se présente originellement comme essence collective et sous des formes procédurales (là Rawls innove par rapport à Kant). Collective et procédurale, la liberté est de toutes façons privilégiée dans l’ordre lexical qui la conjugue à l’égalité. Cette affirmation se répète constamment et rythme toute l’argumentation de “Théorie de la justice”, c’est quasiment un .refrain”. Rawls semble intimidé (sinon épouvanté) par les potentialités d’innovation que son propre principe de sérialité progressive, comprise en termes historiques, pourrait produire à l’intérieur du rapport entre liberté et égalité, si bien qu’il renvoie en permanence le passage de la théorie à l’institution à la réaffirination ordonnée des principes. De cette façon, après avoir rendu exemplaire le processus constitutif des institutions à partir du paradigme de la Constitution américaine, Rawls ici se répète, en ayant recours au modèle de jurisprudence qui règle l’évolution de cette Constitution, pour décrire (et pour développer) les modalités et les effets des transformations successives. Il n’est pas besoin d’être John Madison ni Edmund Burke pour souligner la portée conservatrice de cette méthode de jurisprudence du “retour aux principes”.

Seconde objection. Rawls : une figure posi moderne ?

La séquence des quatre étapes, articulée par le dispositif de la concurrence, dans les hautes sphères du principe de liberté, ne semble pas résoudre le problème de l’indétermination de la conception de la justice chez Rawls. En réalité, l’indétermination, ici, n’est pas éliminée, elle est seulement déplacée, d’un horizon formel et synchronique à un horizon toujours formel, mais diachronique. Le formalisme se recompose selon des schémas à prétention dynamique. Si, au cours du passage du synchronique au diachronique, la procédure constituante et constitutionnelle se superpose à la position originelle, le fond formaliste n’en demeure pas moins intact et non ébranlé. Au cours de ce passage, il ne se produit rien. Même l’innovation indubitable introduite avec le pouvoir constituant est strictement posée dans la continuité de la position originelle et s’annule dans la procédure ou encore eue est successivement et paradoxalement définie par le pouvoir constitué. Quant à l’interprétation évolutive et à la jurisprudence constitutionnelle, elles sont elles aussi entraînées dans le retour aux principes de la position originelle. La séquence liberté égalité, étudiée dans ce type de dynamique, n’en devient pas plus réelle. Les problèmes soulevés dans la Première Partie par la subordination de l’égalité à la liberté non seulement ne disparaissent Pas dans le prétendu dynamisme de la Seconde Partie, mais se retrouvent multipliés au sein de cette temporalité diaphane. Nous poumons reprendre ici toutes les critiques soulevées à propos de la Première Partie, en les transposant dans le nouveau mode dey position diachronique.

Ceci ne présente pas grand intérêt. Il est plus important de souligner que c’est précisément sur ce point que prennent solidement racine toutes les interprétations post modernes de la pensée de Rawls : c’est à_dire au moment où l’exposition des Principes est privée de Vabstraite radicalité de la fondation et de la perspective généalogique et s’expose à rindétermination des effets temporels de sa dynamique. Ce que je veux dire, c’est que Rawls, dans le passage du synchronique au diachronique, évite totalement d’aborder le problème de la différence des points de vue. Non seulement il ne prend pas cette différence en considération, mais il ne peut pas le faire. La tradition philosophique a défini comme sophisme la superposition acritique du schéma synchronique et du schéma diachronique. Quand le formalisme logique se fait formalisme dialectique (et destce qui est tenté dans la Seconde Partie de “Théorie de la Justice”), il en résulte un sophisme, ce qui veut dire qu’il y a homologation de lexiques d’intensité et d’extension différentes. Si, étant donné son indétermination, le formalisme de la séquence liberté égalité peut se soutenir sur le plan de la théorie pure., une fois plongé dans le processus historique, il perd toute signification, parce qu’on ne peut réunir sous le seul vocable de liberté (eVou d’égalité) le concept et la réalité. S’il est possible, au plan théorique, de trouver par intuition, une fois levé le voile de l’ignorance, des lois de portée très générale, sur un autre plan c’est le “voile de l’ignorance” qui règne, et là, la liberté c’est la loi de la jungle. Si la séquence liberté-égalité a une dimension évolutive tout à fait souhaitable dans le formalisme synchronique, elle est par contre dans le cadre historique, toujours contradictoire. On peut alors opposer l’idée que la séquence des quatre étapes est en réalité une logique enferrnée à l’intérieur du premier stade. Au sein de la position originelle, une fois levé le voile de l’ignorance, on peut lire la totalité du processus. Mais comment est il possible alors que la phénoménologie la plus élémentaire du rapport démocratique nous enseigne que la liberté et l’égalité définissent par leur avenir contradictoire des données ontologiques toujours singulières et différentes ? Chez Machiavel le “retour aux principes” est toujours en même temps le retour à la “désunion”, à la dynamique matérielle qui renouvelle les principes mêmes : ces préceptes ne sont pas seulement à la base de toute science politique et juridique digne de ce nom, mais ils en déterrninent aussi la forme et les limites. La position originelle ne peut donc dans aucun cas se représenter de manière égale au niveau formel tout au long des déplacements des agencements ontologiques, toujours nouveaux et singuliers. Le recours à la procédure ne résout pas davantage le problème, car celle ci présuppose la différence et ne la nie pas ; c’est une technique et pas une métaphysique. Si elle se trouvait dans le cas de reprendre en compte et de dépasser cette différence, nous nous trouverions en effet plongés dans la théorie de l’idéalisme absolu : rien de plus étranger au formalisme de Rawls. Et alors ? Il nous faut en conclure que quand Rawls prétend à l’homologie des deux ordres de réalité, il construit en effet un horizon non plus tendanciel (de la liberté à l’égalité) mais circulaire (sans différence : dans la forme de la liberté vit aussi la forme de l’égalité) : ce qui est logiquement contradictoire avec cette définition de la séquence liberté égalité sur laquelle s’établissait le caractère progressiste de la théorie. Si la critique de la Première Partie de “Théorie de la justice” nous amenait à souligner l’ “indétermination” du concept, la critique de la Seconde Partie révèle le caractère “indistincf’ du concept, ou encore l’impossibilité de séparer et de différencier les concepts. Le fonnalisme devient circulaire.

C’est sur la négation implicite de la différence et sur la circularité de la procédure et de l’argumentation que la sensibilité post moderne s’est emparée de la philosophie de Rawls. Richard Rorty a bien montré l’opportunité de ce raccrochage en développant le paradoxe de la supériorité de la démocratie sur la philosophie, en démontrant comment les valeurs de liberté et d’égalité deviennent circulaires dans la pratique de la démocratie et comment cette circularité doit être considérée (avec ironie ou cynisme, peu importe ce que ~ l’on décide) comme la reconnaissance de la normalité de l’Etat. Ici, comme chez Rawls, c’est l’apologie de la Constitution américaine qui agit comme élément de force tacite dans l’argumentation. Comment s’opposer à cette conclusion ? Comment réaffirmer la continuité sérielle (progressiste et téléologique) de la liberté en direction de l’égalité quand la différence des agencements ontologiques, dans leurs dimensions temporelles et dans leurs pulsions subjectives, n’est plus déterminable 9 La conclusion de Rorty est nécessaire et légitime : Rawls ne peut rien objecter. Dans cette mesure sa doctrine du contrat devient un élément complémentaire de la vulgate doctrinale de la théorie post modeme de l’État. Rawls construit une philosophie du consensus plus abstraite et pour cette raison plus efficace que celle d’Habermas. Le formalisme de Rawls peut opérer comme complément des philosophies du fonctionnalisme et de la rationalité instrumentelle de l’État. C’est à partir de cette synthèse, que l’indifférence de ces deux philosophies a pennise, qu’a pu prendre figure l’autonomie du pouvoir sous les auspices du post moderne : faire de l’indétermination et de l’indifférence la forme de l’action de l’État. Et du sommeil de la démocratie.

À la recherche d’une porte de sortie

Quand le formalisme de la théorie de la justice se transfère, sans solution de continuité, sur le terrain institutionnel, et y reproduit ses dimensions formelles ; quand, au lieu de transformer les conditions formelles de la définition conceptuelle de la justice pour en faire une machine praticable, le passage institutionnel multiplie l’indétermination, précipite dans l’indistinction et rend toute définition définitivement circulaire, pour donner sens au processus, il ne reste plus qu’à instaurer un point stable à l’extérieur du processus lui même. Dans la Troisième Partie de “Théorie de la justice”, Rawls tente de prendre cette porte de sortie ce qui n’est pas nouveau dans la tradition du transcendantalisme. L’hypothèse qui nous est proposée, c’est qu’il est possible d’établir une certaine congruence entre le juste et le bien, entre l’horizon formel et celui des fins, entre langages et fondement. Cette congruence s’établit sur un horizon conventionnel. Le poids de réalité de cet horizon ne saurait être sous évalué. La congruence se fonde en premier lieu sur le fait que les valeurs trouvent quoi qu’il en soit un fondement objectif, dans le contrat juridique comme dans la convention éthique. “Les priorités lexicales de la justice représentent la valeur des personnes qui, selon Kant, n’a pas de prix”. En second lieu, Rawls soutient que le subjectivisme de la théorie du contrat dest pas individualiste au sens strict mais rend également compte des valeurs de la communauté. Dans ce sens, la congruité du juste et du bien, tout en se fondant sur l’horizon téléologique, se traduit dans le réel, dans les conventions, dans le monde des institutions. “Ces observations nous renvoient à la conviction de bon sens que, comme nous l’avons noté au départ, la justice est l’exigence fondamentale des institutions sociales”.

Que dire ? Peut on reconnaître dans cette recherche d’une congruence entre le juste et le bien une solution stable dans le développement du projet de Rawls ? Est il possible d’identifier dans l’enracinement objectif et institutionnel qu’il propose un point fort qui permette de déterminer l’idée de justice et de la rendre distincte ? La réponse ne peut pas être positive. Comme dans toute perspective néokantienne, Rawls situe, en fait, le plan de résolution du problème de la congruence de la forme et de la matière dans le règne des fins où s’accomplirait la synthèse du bon et du juste, de l’individualité et de la socialité. Mais cette indication (qui n’est pas particulièrement valide par elle même) perd en l’occurrence tout potentiel de validité quand elle s’exprime définitivement dans les termes du conventionnalisme. La nostalgie ontologique caractéristique du kantisme est mise de côté et subordonnée à une réactualisation banale des philosophies du sens commun. Même les présupposés théoriques qui faisaient la force de la Première Partie de “Théorie de la justice” semblent ici s’évanouir. La subordination au conventionnalisme vide le kantisme de sa spécificité de philosophie de la crise et de l’activité intense, si caractéristique, qu’il déploie dans la schématisation indéfinie du réel. À l’inverse, le conventionnalisme est empirique et sceptique, non phénoménologique, non téléologique : il se referme sur l’empirique et n’ouvre pas sur l’indéfini. La porte de sortie que cherche Rawls dans le but de fonder le passage successif de la liberté à l’égalité, et donc de garantir la dynamique du principe de justice, ne se trouve nulle part. Si le conventionnalisme est le seul plan sur lequel la congruence de la forme justice et de la justice réelle peut avoir lieu, alors autant accepter la définition du conventionnalisme proposée par Habermas, à savoir un conventionnalisme fondé sur les relations communicationneRes et garanti par le principe de la vérité communicationnelle. Mais Rawls, comme on l’a vu, refuse cette perspective dans laquelle il dénonce la répétition des modèles de rationalité instrumentale.

Et alors ? À travers ce refus, la perspective de Rawls s’appauvrit d’autant. Chez Rawls le conventionnalisme ne conduit nulle part ni sur le terrain de la communication et de sa vérité instrumentale, ni dans le règne des fins et de la recherche indéfinie de la vérité. Il reste embourbé dans une espèce de Purgatoire où les âmes, bien loin d’atteindre à la vérité, méditent, impuissantes, sur leur insuffisance et sur la misère du monde. Et la dimension collective de l’autonomie individuelle que Rawls définit intuitivement pour les sujets contractuels ne réussit pas non plus à résoudre le problème parce qu’elle est statique, et donc ne constitue pas une force dynamique : elle ne peut que dessiner un réseau de relations.

Le renvoi à un “autre” pour consolider la structure formelle du principe de justice se révèle comme une voie totalement impraticable pire, il repropose l’aporie d’une circularité inépuisable et répétitive. Malgré les bonnes intentions et la pertinence des problèmes chaque fois proposés, cette aporie fait du néo contractualisme la proie de l’idéologie du post moderne.

Au delà de Rawls ou comment peut on “faire” la justice ?

Ce qui frappe par dessus tout dans la pensée de Rawls, c’est donc l’énorme disproportion entre ses intentions et le résultat de son travail. La tentative de donner au concept de justice un fondement théorique solide dans le cadre d’un formalisme fort, parce qu’elle ne s’est pas libérée de la nostalgie ontologique, et parce qu’elle reste fixée à une solide téléologie de la démocratie, sombre dans une systématique qui, de renvoi en renvoi, rend toute intention vaine et annule toute possibilité d’évolution. La doctrine du contrat de Rawls finit par apparaître comme une machine pédante et équivoque qui se réclame plus du droit naturel d’un Puffendorf décadent que de l’esprit constructif et radical de la première doctrine du contrat révolutionnaire. Le destin de cette pensée n’est donc ni étrange, ni intempestif – il n’est pas besoin de s’étonner qu’elle ait permis aux versions les plus diverses de la “pensée molle” en matière de philosophie du droit de se développer en même temps. Si, parmi les différentes versions de la pensée molle en philosophie du droit, nous choisissons une conception individualiste du droit qui, par l’indétermination des acteurs, des procédures et des fins, renouvelle la théorie du libéralisme, en l’orientant vers l’opposition à toute forme de socialisation et de mise en forme d’acteurs collectifs, et en développant l’apologie de l’actuel état de choses contre l’idée même de transformation (y compris de la transformation par l’intermédiaire du droit), on ne peut pas ne pas reconnaître que “Théorie de la justice” offre par ses conclusions un vaste terrain de développement à cette opération.

Et ceci n’est pas seulement dû au fait que le système de Rawls ne réussit pas à se développer dans la cohérence vis à vis de ses prémisses comme nous l’avons surtout soutenu jusqu’ici. Il y a une autre raison tout aussi fondamentale qui le prédispose dès l’origine à cette absence de conclusion. La nouvelle doctrine du contrat de Rawls évite l’une des ficelles les plus grosses de la doctrine classique, qui consiste à poser le contrat fondateur comme rapport et synthèse des deux contrats précédents : le “contracturn unionis” et le “contractum subjectionis”, l’association et la souveraineté. Dans la doctrine du droit classique, il est impossible de définir le concept d’obligation juridique et politique en dehors de cette relation, cette opération avait donc pour fonction d’introduire la prise en considération de la force dans l’analyse du droit, fonction réaliste. Chez Rawls, l’exclusion du mécanisme du double contrat a pour effet d’exclure cette considération réaliste. Mais, le droit incluant la force comme élément inex pugnable de sa définition, dans son existence historique, l’exclusion rawlsienne du concept ouvre la possibilité de toute une série d’hétérogénèses de significations et de fins ou tout bonnement de renversements du sens de sa pensée. Le concept intuitif de la justice ne peut exclure celui tout aussi intuitif de la force il doit poser les critères selon lesquels la force s’articule au droit. Oublier, ou tout simplement voiler cette articulation, signifie s’exposer à l’indétermination des concepts et à d’inévitables méprises. La philosophie politique ne peut éviter les problèmes de la science politique, mais doit en fonder les schémas de référence pour les expliquer. Rawls ne se demande même pas si une théorie du droit est possible, et surtout si une théorie de la démocratie (qui jusqu’à preuve du contraire est théorie du gouvernement) incluant le problème de la force est possible. Il considère que le problème de la force est irrémédiablement aporétique. Comme chez Kant, la force est chez Rawls un terme inaccessible pour la pensée transcendantale. Les termes de force, violence, coercition n’existent pas chez Rawls. C’est sur cette carence linguistique et problématique que le formalisme fort cède à l’incompréhension de l’existant et par là aux utilisations qui en sont faites en termes d’apologie du statu quo. Comme tous les antimachiavéliens Rawls a le destin qu’il mérite. L’ingénuité se confond avec l’hypocrisie et celle ci engendre des monstres qu’elle ne sait pas contrôler.

Une théorie de la justice et surtout une théorie de la démocratie qui, considérant l’ordre sériel liberté égalité, intègre le problème de la force, par contre, est elle possible ? Elle est possible, à condition que le thème de la subjectivité soit intégré dans une conception généalogique de la justice qui, dépassant le formalisme, soit une théorie de la puissance. À condition que, loin d’être exclus le problème de la force, de la violence et de la coercition soit inséré dans la tendancialité sérielle interprétée par les subjectivités collectives, entre liberté et égalité. Le concept de justice ne peut être défini en dehors de ces conditions réelles ; il n’est pas réductible à un concept analytique a priori. Il n’est possible de le saisir que dans la mesure où la justice, c’est à dire la relation formelle “forte” de la liberté et de l’égalité, est envisagée comme justice à “faire”. La force, la violence, la coercition, sous toutes leurs formes, matérielles et idéelles, ne sont pas étrangères au “faire” la puissance rationnelle peut les inclure dans la tendance, les plier au processus qui lie sous des formes toujours différentes la liberté et l’égalité. À ces conditions, et dans des conditions matérielles déterminées, le formalisme fort de Rawls peut être utilisé comme théorie du processus démocratique, théorie du “faire justice” qui peut seule nous éviter les marécages de la pensée molle.

(Traduit par Gisèle Donnard)